本文刊登于《人民司法》2020年第31期
作者：伊然董学敏
结构
一、区块链技术与司法存证应用
二、区块链技术存证的法律基础及法律特征
三、区块链存证证据审查规则的进路
前言
信息技术在深刻改变人们生产和生活的同时，也给司法带来了前所未有的机遇和挑战。面对挑战，人民法院加速推进智慧法院建设，传统的审判流程从线下转移到线上，数据信息从纸面转移到“云”或“链”上，审判各诉讼环节都发生了深刻变化。传统的证据方式也不再能满足“智慧审判”的需求，以计算机及其网络为依托的电子证据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。鉴于难存证、易篡改、易出差错等特点，电子证据迫切需要一个解决信任问题的存证环节。
区块链技术与生俱来的属性与存证天然契合。区块链技术起源于比特币，具有去信任、可价值传导+以及去中心化的技术特点。区块链存证将原本分散的当事人、司法机构、第三方权威认证机构、存储机构整合在一起形成统一的区块链共识，共同维护统一的共识链条。所有的流程事物都将上链，集取证、验证、审理于一体。2018年9月初，最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条确认了区块链存证的法律效力。引入区块链存证，可以有效解决电子证据真实性、合法性问题，使电子数据认证过程具有更高的可信赖性。
区块链技术与司法存证应用
互联网审判中的区块链技术应用
2018年9月9日成立的北京互联网法院，以“网上案件网上审理”为基本理念，电子证据的重要性更加凸显，而电子证据由于易变性、易改无痕等特点，导致涉网案件存证难、取证难、认定难。北京互联网法院建设了由互联网法院主导建立、产业各方积极参与的电子证据开放生态平台——“天平链”。在互联网审判中，区块链技术是如何展开具体应用的？笔者结合该院第一起涉区块链证据的判决进行研析。
这是一起侵害作品信息网络传播权纠纷。2014年5月10月，蓝牛仔公司发表了一幅名为“快乐的年轻人玩手机和电脑”的图片，内容为4名男女青年，在观看手中的手机、笔记本电脑和平板电脑。2015年12月28日，根据蓝牛仔公司的申请，北京市版权局颁发京作登字-2015-G-00625457号作品登记证书，将包括涉案照片在内的摄影作品的著作权人登记为蓝牛仔公司，涉案照片登记名称为bji04140112，登记编号为京作登字-2015-G-00641500。微信公众号华创资本为华创汇才公司开办。2017年4月20日，在被告华创汇才合作公司的要求下，由被告合作公司提供稿件，华创资本公众号内发表了一篇名为“在帮中国人炒美股这件事上，为什么老虎证券走在了前头”的文章，文章中使用了bji04140112图片。故原告蓝牛仔公司要求被告华创汇才公司支付赔偿费7000元及为制止被告侵权支出的合理费用3000元。在本案中，关键证据被告华创汇才公司未经原告蓝牛仔公司许可，在其微信公众号文章中擅自使用涉案图片，就涉及电子证据的存证问题。原告蓝牛仔公司通过区块链技术对该电子证据进行存证，使该电子证据得以被固定，并在北京互联网法院司法区块链——“天平链”上链，最终验证成功。
典型的区块链技术取证模式
1.司法区块链的存证方式
司法区块链并不是一个法律概念，仍属于行业发展中形成的称谓。一般是指由法院主导建立的取证存证的区块链平台，大多属于联盟链，法院节点一般为管理共识节点，也有法院作为其中一个一般共识节点的情形。北京互联网法院“天平链”作为司法区块链，由北京互联网法院主导建立，已完成版权、著作权、互联网金融等9类23个应用节点数据对接，上链电子数据超过3042万条，跨链存证电子数据超过3亿条。
笔者以上述涉及“天平链”证据的案件为例简要介绍司法区块链的运行过程。
初始数据存证。蓝牛仔公司之前曾向版权家申请被侵权证据电子数据存证，并获得版权家电子数据存证证书，经版权家可信存证系统进行保管。版权链通过跨链操作将版权链区块的摘要数据在“天平链”上存证，“天平链”返回给版权链一个“天平链”存证编号，版权链再返回给用户一个包含在“天平链”上的存证编号以及在版权链上的存证编号的文件。
侵权线索存证。通过版权大数据监测，发现本案中涉及的原告在其平台上存证的电子数据被侵权，即收集相关的侵权图片线索，将侵权线索存证上版权链，版权链通过跨链操作将版权链区块的摘要数据在“天平链”上存证，“天平链”返回给版权链一个“天平链”存证编号，版权链再返回给用户一个包含在“天平链”上的存证编号以及在版权链上的存证编号的文件。
“天平链”自动验证。当诉讼发生时，原告蓝牛仔公司通过北京互联网法院电子诉讼平台进行网上立案，同时提交起诉状、用户身份验证信息、确权存证原文件、侵权线索原文件及包含区块链存证编号的文件。北京互联网法院电子诉讼平台调取“天平链”进行自动验证，验证结果显示涉案证据自存证到“天平链”上后，未被篡改过，得出区块链存证验证成功的结果。北京互联网法院对该电子证据的真实性、合法性和关联性均予以认定，并采纳该证据依法作出了判决。
2.“区块链+公证”的存证应用?
既然区块链技术被冠以“创造信任的工具”，区块链上的每一条数据都可以通过区块链的结构追本溯源进行验证，在有能力不借助第三方的情况下，提供足以保证证据真实性的证明。而公证作为传统意义上最权威的存证方法之一，是与区块链强强联合，还是分庭抗礼？实际上，已经有区块链技术试图取代公证机构的存证，Stampery公司就试图利用区块链技术所具有的时间戳属性来代替传统公证的效力。将区块链技术引入公证，在无需公证机关介入的情况下，降低用户证明与时间有关事项的时间成本与经济成本。a此外，区块链的分布式记账从技术层面解决了公证书的伪造问题。
在互联网审判实务中发现，传统的公证方式为保全网页取证，往往需要权利人亲自到公证处使用公证处的电脑进行操作，甚至需要权利人与公证人员出差至某地进行现场摄像存证，耗时间、耗人力，与互联网审判的便捷高效不能一致。区块链技术取证方式出现以后，已经有相当多的权利人开始尝试使用这些新技术取证存证。许多公证处也意识到如不能积极引进新技术，其相关的业务会明显流失，目前在北京和上海等多个公证处开始建立区块链取证平台，开展相关的业务。以北京互联网法院“天平链”为例，目前就已经吸引了多个公证处加入，成为“天平链”的一级或二级节点单位。
通过国家公信力与技术信任力的结合达到公证与区块链“1+1＞2”的效果是诸多公证处的期冀。究其本质，当下的区块链公证存证，依然是电子存证及公证手段的增强，并未提供去中心化环境下的信任产生这一区块链核心理念。我国的公证机构天然具有国家赋予的中心属性，这就与区块链技术所蕴含的去中心化理念显得格格不入。
3.第三方区块链技术存证应用
第三方取证存证平台很早就已经出现了，最早使用云存储技术并结合密码技术的存证平台可以为当事人提供网页搜索和保全方面的服务，时间戳技术出现后，逐渐在司法实践中得到认可，大量的网页取证案件开始使用该技术。
区块链技术引进和广泛应用后，许多公司开始投入建设基于区块链技术的取证存证平台，希望提供更科技化、更具竞争力的司法服务。第三方平台是专门从事电子证据收集、固定服务的独立第三方机构，其独立于双方当事人之外，不受当事人立场的影响，具有中立的地位。
在第三方平台中，有一类平台仅向当事人提供一种保全手段、保全操作方法，运营者并不实际参与取证过程，其仅向当事人提供一种取证手段和取证操作步骤。具体保全行为均由当事人实施，包括原告和被告在内的任何当事人都可以使用这种保全手段、操作方法，平台的中立性更为凸显。
在第三方平台中，另一类电子数据平台在提供取证手段的同时，也参与当事人的取证过程。当事人进入电子存证平台进行网页收集、固定时，需要在取证系统中输入网址，之后由存证平台对该网址对应的网页自动抓取并存储，后对存储过程进行哈希值计算后广播全链。在这种取证模式下，尽管电子存证平台实际参与了收集、固定过程，但其取证系统是对所有人同等开放的，任何人都可以使用，且其收集、固定行为也是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动完成，不受其取证时的主观意志左右，故其中立地位不会受该取证模式的影响。区块链最典型的存证思路是从电子数据生命周期开始即介入，即便是碎片化的数据，在其生成时也实现上链固定，同时实时地传送到公证、鉴定、审计或仲裁等机构的服务器，这一方面能保证原始上链证据的真实性，另一方面也使后续的流转数据不被篡改，电子证据从“出生”到“被调取”都能由区块链技术为其真实性背书。
区块链存证给互联网审判带来的改变
有研究者认为区块链技术的司法应用是继虚拟货币应用之后最具潜力的应用领域，虽然其在司法领域的应用仍是区块链技术应用的一个较小的分支，从实际应用情况和体量上来看，也尚未占据较大的比重，但区块链技术参与到司法审判中来，已经成为不可逆转的愈加深度融合的趋势。笔者将结合互联网审判着重阐述区块链存证给互联网审判带来的改变。
其一，电子证据的取证更加互联网化。区块链技术的应用，使得电子证据的整个取证进程都在网络进行，取证成本相比公证等其他传统方式明显要低，取证时间也更加灵活，甚至可以突破地域和时间的限制，理论上只要有网络的地方都可以实现取证存证；其二，保证电子证据的真实性，证据验证更加便捷。区块链具有的溯源性及不可篡改性，基于密码技术将电子数据生成唯一的数字指纹哈希值，并将其储存在多个不同的节点上，既能防止被篡改，亦能溯源查找修改痕迹，还能实现是否篡改的验证；其三，电子证据的质证和认定更快速有效。区块链的链式结构特点天然与证据链的链式闭环高度契合，使得电子证据在质证环节中更易被对方认可，也更易被法院采信。以笔者所在法院涉及区块链证据的案件为例，当事人对于这些案件的电子证据争议很小，约7成的案件通过调解或撤诉的方式得到了迅速解决。
区块链技术存证的法律基础及法律特征
电子证据地位及证据能力
区块链技术储存的证据一定是电子证据，基于电子证据的特点，其举证、质证与认证和传统证据的举证、质证与认证存在诸多差异，特别是电子证据原件及真实性的审查认定规则是互联网司法实践中的难点，也是其他审判规则建构的基础。
我国民事诉讼法第六十三条第项将电子证据明确列为诉讼中的法定证据种类，确立了其法定地位。随着社会和技术的发展，电子数据已然成为案件中不可或缺的证据种类。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条对电子数据进行了界定，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
我国设立互联网法院以后，针对电子证据将占据互联网法院较大比例的趋势，《规定》第9条和第11条第6款进一步明确了当事人可以提交包括区块链、可信时间戳等技术手段在内的电子证据，也即通过立法确定了以区块链技术为首的存证方式的有效“身份”。
(二)区块链存证的法律地位
《规定》第11条规定了通过区块链存证的电子证据真实性的审查方法和审查规则。之前电子数据真实性的审查判断主要依赖公证程序，基本上为形式审查，程序繁琐复杂，证明力不强。互联网法院案件在线审理和大量证据在线的特征，客观上要求打破公证程序认定真实性的单一途径，通过技术手段和配套机制对电子数据真实性作实质性认定。仔细分析上述条款的3项规定，其从一定程度上规范了电子证据真实性认定的逻辑，但是上述规则相对于复杂的审判实践仍然略显操作性不强。上述规定的出台，并不能得出通过存证平台保全的电子证据就当然可信的结论。一方面，法律并未规定这种存证的证据具有像公证证据一样的证据推定效力；另一方面，该种证据固定方法仅是一种取证手段、方法，并不是指这类电子证据就当然有效，在审判实务中，如果对方当事人提出质疑，仍须对该证据进行严格的质证，并由法院根据高度盖然性进行最终认定。
(三)区块链存证面临的主要问题
1.学术积累薄弱，相关技术标准和行业规则尚未形成。区块链技术产生在虚拟货币的场景中，是在互联网高度发展中孕育产生的一种新兴技术，行业内研究成果和历史资料较少，学术积累还比较薄弱，相关理论还未形成体系，有深入和系统研究的专家学者也不多。在司法应用中，大部分法官对于区块链技术在司法应用中的基本原理并未形成清晰认识，与互联网业界已经普遍认可该技术不同，法官对此类证据的质疑较为普遍。?
2.存证行业未设定相关准入制度，行业监管缺失。从平台的主体上来看，司法区块链是以法院作为中心节点，一般法官对于此类证据直接确认真实性，但此类证据存在法院背书其效力的嫌疑；第三方存证平台存在背景、取证手段、过程各有不同，法官在遇到此类证据时往往主观上更容易产生质疑，需要从平台资质、中立性、取证技术、存储过程、是否可验证等多个方面综合考虑。?
3.立法层面缺失，仅有部门规章。虽然2020年5月29日司法部发布了《电子数据存证技术规范》，对最高人民法院的司法解释在行业标准上作出了司法行政领域的回应，但立法位阶均较低，规定较为原则，应用范围大多限制在3家互联网法院。尽管有些法院已经通过判例的形式明确了部分区块链证据的认证规则，但尚未形成完整的体系，还没有形成司法领域统一适用的规则。?
4.当事人对区块链存证技术认知有限，举证质证不充分。由于大部分当事人并不具备区块链方面的专业知识，甚至一无所知，其对于电子证据原件的质疑会直接带入区块链存证的质疑中，增加了区块链存证质证环节的复杂性。在审判实务中，甚至有小部分当事人为达到为难对方当事人的目的，对区块链存证的每一个环节都提出质疑，庭审质证困难重重。
区块链存证证据审查规则的进路
通过前文的实证分析，可以看到在互联网审判的司法实践中有关电子证据存证的真实性审查和认定是突出的焦点。香农在《通信的数学原理》中提出信息论的基本论点——形式化假说，对电子证据存证同样适用：区块链保证了电子数据一旦写入，就全网可见、不可篡改。如果区块链外信息在源头和写入环节不能保证真实准确，写入区块链内只意味着信息不可篡改，没有提升信息的真实准确性。笔者将以电子证据上链行为作为分割节点，深入探讨通过区块链存证的电子证据审查进路。
上链前的证据审查
从存证过程看，电子证据经历了数据的生成、收集、储存、传递、认证、验证6个阶段。在生成、收集、储存、传递这4个环节中，电子证据是有可能发生变动的。
1.何为电子证据的原件
在对证据原件与复制件真实性的审查上，各国大多实行原件规则或最佳证据规则，在法庭举证过程中法官也要求当事人提交证据原件。最佳证据规则是为了保障作为亲历者的证据能够最本真地反映案件客观事实。然而，互联网环境下的电子证据大多是在网络应用设备和电脑软件中以电子数字信息形式呈现出来的，能够以直观可视的状态呈现案件发生现场事实情况的一切信息数据资料。电子证据的本质是数据，在硅基算力时代是一串串的“01”二进制数字以特定方式储存于承载介质中，在传输过程中将数据转化为电磁信号进行传输。而这些电子“01”数字数据，在理论上可以百分之百地精确复制和传播，即便在物理介质中发生的损耗，也可以通过算法来进行纠错，以达到概率学上的准确无误。电子证据的上述特点使得其在不受人为破坏或机械故障等外因的干扰下，可以实现原件与复制件完全同一，复制件具备了原件所应具有的证明力。这使得区分原件与复制件的意义不再重大，支撑传统最佳证据规则的原件理论在电子证据上失去了适用的必要性，在这种情况下在庭审中仍然一味地苛求证据原件显得并不合乎情理，也会使得司法资源浪费在追求原件的道路上。另外值得强调的一点是，云计算技术使得“原件”这一概念根本无从谈起，美国《联邦证据规则》的第1001条、第1003条有较为类似的规定：“……就存储的电子信息而言，如果能够精确地反映该信息内容，无论该电子信息的打印输出件还是其复制件，都视为该电子信息的原件……”“文件的副本与原件具有程度相同的采信度，除非对原件无法排除合理怀疑或者使用副本会导致法律审判的不公。”可见，美国不再严格区分原件还是复制件，同时是把电子证据转化为纸质的打印件也视为原件。
2.真实性的审查路径
宏观系统目的法
对电子证据的真实性不能孤立地进行审查，既然原件与复制件有可能同一，那么就应该从当事人的证明目的来多维度审查。从宏观的角度来看，审判实践中，当事人举证过程中，通常是提交一组证据来实现一个共同的证明目的。一般来说，当事人提交电子证据的同时也会提交其他类型的证据，如电子证据不能与其他证据形成有效的证据链，那么作为裁判者不应该轻易采信。在审查电子证据的真实性时应当结合具体的争议焦点来讨论。实践中要避免被当事人诱导陷入对于技术的抗辩和哲学思辨的旋涡中，司法审判解决的是双方当事人对涉案电子证据持有的意见哪一种更可信的问题。也即优势证据原则，客观或者技术上100%真实是不可能实现的，同样也是司法机关不能承受之重。真实性审查认定的兜底前提——技术不是万能的，通过技术不能百分之百保障和使人确信电子证据的真实性，真实性应是在具体案件中才具有法律意义的真实性。
微观系统替换法
从虚拟空间的微观角度来说，若干份电子证据构成一个虚拟空间中的证据锁链，电子证据必然产生于某个电子系统内，这些数据自成为一个包含内容、属性、储存痕迹的数据簇，人为造假或者非人为损坏都必须将这些数据簇变动，这种变动几乎不可能不被识别。那么只要把该电子证据放入提供其生成的系统内部或放入承载其信息的载体上，能够保持原来系统的自洽完整性,就可以认定该电子证据具原始性。反之，电子证据的造假也会留下大量的痕迹，这些痕迹一定是反常的，放入原本正常的系统中，必然格格不入。
这个证明体系的特点有：电子证据分散在不同节点、所有证据由一次行为产生、用于印证的电子证据从两个以上节点获取。目前我国绝大多数鉴定机构尚未开展电子证据真实性鉴定方面的业务，但“法官不能拒绝裁判”，这就使得上述通过技术手段寻找电子证据异点的方法，可以在引入技术调查官的情况下，对于法官判断证据真实性提供必要的帮助。
证据上链后的审查
在实践中，当事人并未对涉案区块链证据真实性提出异议的，法院是否主动审查证据真实性？笔者认为，如涉案证据已经过区块链存证平台验证未篡改，对方亦无异议的，法院可以略过真实性审查。
区块链存证平台自身并不产生电子证据，不论是当事人自行使用平台提供的取证工具进行收集、固定证据，还是第三方平台实际参与收集、固定证据，第三方平台所提供的都仅是一种取证工具、取证手段，是以一定的技术将本已存在的电子证据进行固定、保存，并以一定的技术手段防止证据损毁或篡改。产生困扰的原因在于：区块链技术相对于非技术人员具有复杂性，参与诉讼的主体大多缺少技术背景，在抗辩中普遍会对通过区块链存证证据的真实性提出质疑。此类质疑多是单纯质疑且无法说明理由，这是当事人对于区块链技术不了解所致。此时，法院应行使释明权——对区块链存证方式作出客观解释；法院应秉持“并非使用固证、存证技术的电子数据就拥有预先证明力”的原则，按照民事诉讼法、《规定》第11条的规定，根据质证意见，对电子证据真实性的要件，进行逐一审查。
另一类更加深入的技术类质疑分为两类：一是存证平台是否具备资质；二是数据是否真实完整固定并上传至平台、是否保证未篡改。
1.对能够指出取证平台资质上缺失的质疑。鉴于法律并未对该行业的准入设定资质要求，亦未规定进入该行业需要获得行政许可。电子签名法虽然对电子认证服务机构设定了行政许可的要求，但第三方存证平台固定电子证据的行为并不是电子认证服务，因此不能根据该法认为第三方平台必须具备特定的资质，也不应以行政许可来判断区块链技术存证平台的合法性。需要强调的是，第三方电子数据存证平台是对电子证据的固定技术手段，技术标准应遵守《电子数据存证技术规范》；特别要指出的是：其系统安全应达到GB/T22239—2019的第三级基本要求，数据安全宜采用符合国家密码管理主管部门认证核准的密码技术对数据进行加密传输和存储，并对密钥采取必要的保护机制。从证据可采性的角度分析，此类存证与当事人自行取得电子证据并提供给法庭并无差异。
2.对于技术可靠性的抗辩。电子数据因为其技术特性，在介入区块链存证后，其不仅内涵难以被理解，亦难以被清晰地展示和阐明，导致法官难以形成内心确信。当事人抗辩意见大多为“区块链技术未被证明是不可篡改的”“会受到51%算力攻击”等技术术语进行哲学思辨类抗辩。笔者认为除非抗辩方能提出第三方取证平台运用的技术已被确定存在安全性隐患或者曾出现安全事故，否则不能发生举证责任的转移。
就抗辩方从技术角度具体指出存证平台取证过程中存在重大技术瑕疵、取证过程遗漏重要步骤使得存证不可信、存证平台存在重大安全漏洞使得平台上保存的证据丧失客观性等意见，笔者认为应根据具体案件情况要求证据提供者进一步举证：提供电子证据的当事人应对证据的形成、传输、提取等过程中运用的技术手段逐步说明，必要时应提交存证技术方的认证说明。存证平台方应该向法院说明固证、存证的操作流程及背后的技术原理，以便法院对操作流程、技术原理进行审查，认定其是否符合电子证据真实性要件。另，应允许当事人申请具有专门知识的人就电子数据技术问题发表专家意见，必要时可追加平台方作为证人出庭进行解释说明，同时引入技术调查官参与庭审给出专家辅助人意见。
基于区块链技术的分布式存储特性及点对点的传输特征，在审查电子证据存储的可靠性时，可以着重考察与电子证据存证平台相接驳的公链或与之嵌套联盟链：反向抽取公链或联盟链存证时间戳对应前后各一区块头的哈希值，将存证前的区块头部添加上证据后再次进行哈希运算，如果哈希值等于存证后的区块头部哈希值，则可以认定未篡改；反之认定被篡改。在哈希值验真通过的情况下，可以进一步审查电子证据与其他证据相互印证的关联度是否能够形成完整证据链条，从而对该种证据的法律效力及证明力予以确认。
结语
对于电子证据存证领域，区块链技术的未来已来，区块链与互联网具有天然互补性，区块链技术不仅是互联网技术的延伸，还可能是互联网技术的迭代。区块链作为一门新兴的技术，不是来源于教科书，而是完全来自相关领域的实践。电子证据真实性的审查、逻辑性和递进性的审查认定也是从法律制度和程序设计层面保证“技术加持”是向真的、向善的。区块链技术的到来，使得一线审判法官更有必要未雨绸缪，在现有证据制度的基础上重新厘清互联网审判中电子证据审查的最佳进路，以力求在法律适用争议出现时找到合理的解决之道。
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