开门见山,本文讨论的加密数字资产就是指以分布式网络、区块链技术等加密技术为基础,依托于社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产性利益。
1、新技术有没有带来新的法律挑战
我们要解决一个前提:加密数字资产与Q币等虚拟财产之间是否有法律意义上的区别,若无抽象法律之差别就没有重新制定法律进行规制的基础。也就是说,无论是用铁锤打人,还是用机器人打人,从法律的后果和规制的进路而言,无差别。
因此,我们必须甄别两者是否有法律上的定性差别。飒姐认为加密数字资产与Q币等虚拟财产有区别:1)前者权利来源是共识而非权威授权;2)前者不易篡改、可追溯;3)后者在法律上定性为“物权”,前者有可能是债权凭证、知识产权映射或物权。
声音 | 肖飒:区块链技术在民营企业融资增新支持体系建设上将发挥作用:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为《“民企意见”将如何影响法律市场?》的分析文章。文章中表示,昨天《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》(以下简称:“民企意见”)正式公布。“民企意见”中提到“完善民营企业直接融资支持制度”,除了创业板、新三板之外,还提到依法合规前提下,支持“资管产品”“保险资金”通过投资“私募股权基金”等方式积极参与民营企业纾困,意见已经提出方向,具体如何操作,确实需要投融资律师的聪明才智,打通合规渠道,让民营企业放开手脚。同时,肖飒认为当下最火的技术“区块链技术”,除了在数字法币中发挥重大作用,在民营企业融资增新支持体系的建设上,会写下浓墨重彩的一笔。[2019/12/23]
2、确立多层次的法律规制体系
声音 | 肖飒:应用区块链存证必须注意四个方面的问题:金色财经报道,中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示,利用区块链对电子证据进行存证提供了新的思路。但在应用区块链存证的过程中,必须注意以下四方面问题:第一,技术应用必须合法合规。第二,数据必须具有强一致性。第三,应具有便利性。第四,应保证技术的安全性。[2019/12/19]
民法、行政法、刑法,都要参与其中发挥作用,以维护新技术、新生事物的合法权益,同时,预防和打击其“泛金融化”的倾向和行为,用“如烹小鲜”的谨慎态度,对待这次区块链技术发展的历史机遇。
声音 | 肖飒:拥有比特币在我国是合法的 将比特币当做金融产品进行撮合和赚取差价的行为涉嫌违法:据新京报消息,对于比特币场外交易是否合法合规一问,中国银行法学会理事肖飒分析,2013年,我国对于比特币本身的法律属性给出了明确界定:特定的虚拟商品,也就是承认其“财物”的地位。2017年10月1日实施的《民法总则》再次确认了虚拟财产受到我国法律的保护,因此拥有比特币在我国是合法的。肖飒认为,偶发的个体与个体之间的交换行为合法。在她看来,我国法律中的“所有权”,就包含“处分权”这一重要权利,如何处分是所有权人的私权利,其他人无权干涉。但是,如果将比特币当做一种类金融产品,以此为业,专门进行撮合和赚取差价的行为,则有可能涉嫌违法犯罪,具体而言,可能会涉嫌刑法第225条非法经营罪。[2019/5/22]
2021年《民法典》生效其第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”对于虚拟财产的保护给出前瞻性规定。虽然2013年央行等五部委出台的《关于规范比特币风险的通知》确定了我国对于BTC比特币“特定虚拟商品”的定性,基本可推导得出我国民法保护中国人持有比特币这种特定虚拟商品。但鉴于五部委通知的法律位阶较低,达不到民法典规定的“法律”这个层级,充其量是个规范性文件,甚至算不上部门规章。鉴于此,民商类法律并没有给比特币等数字货币完整的法律权益,但是根据穆长春的观点,他认为中国人持有比特币这个客观事实是禁止不掉的,也就是说官方、民间对于国人持有加密数字货币的现实是有默契的。
声音 | 肖飒:智能合约将对法律行业产生非常大的影响:据人民网消息,2018人民网区块链技术秋季论坛昨日在北京举办。中国银行法学研究会理事肖飒表示,她一直在关注区块链对于法律产业的影响。虽然律师暂时不会失业,但在未来,当智能合约出台以后,如果法律层面的执行工作都让区块链完成,这将对法律行业产生非常大的影响。[2018/10/24]
行政法层面,其实有《非法集资条例》《人民币管理条例》《商业银行法》等,对于加密数字货币及其金融衍生品进行“违法性”评价。纵观各国应对加密数字资产风潮,他们也有类似法律和判例进行规制,有较大不同的是《证券法》对于“证券”概念的定义不同,导致在我国加密数字代币的发行无法纳入合规监管轨道,在2017年9月4日下午5点之后被定性为“非法公开融资”行为。而我国香港地区和美国为代表的证券外延宽泛的法域,将ICO纳入证券法进行严格监管,使用了豪威测试等手段进行判别。
刑法是其他部门法的保障法,必然会参与到社会关系的调整中。人人皆谓谦抑性,在加密数字资产方面,目前从办案机关的谨慎程度看,还是客观上坚持了谦抑的原则。
加密数字资产若被认可为财产性利益,则盗窃、加密数字资产就构成侵财类犯罪;
鉴于加密资产的确权来自社区共识,对于“着手”“既遂”的认定与普通财物同类罪名的认定标准不同;
前置法不确定性强,在法定犯中,导致罪与非罪的界限不清且动态发展;
私钥,增加了收缴加密资产的难度。
因此,我们发现司法实践中,还是把加密数字代币当作“机器人”去打人的情况比较常见,也就是说新技术的出现不过是让以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已。以“比特币”“以太坊”“USDT”“火币”“白皮书”“公链”“炒币”“电子钱包”“区块链”“去中心化”“加密资产”“加密货币”等为关键词,在威科先行、北大法宝进行检索,相关刑事判决书近2500余件,主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。而对于具体罪名而言,数据库中数量最多的前十大罪名依次为罪、组织领导罪、盗窃罪、开设罪、非法吸收公众存款罪、计算机类犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、走私贩卖运输制造罪、罪、非法经营罪。值得研究的是加密数字资产的法律特性是否影响罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂、违法性认识可能性等。
飒姐个人的一点思考,不构成投资建议或立法建议。以上是今天的分享,感恩读者!!
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