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最近，杭州法院网公布的一则开庭公告引起了公众关注。该开庭公告涉嫌的被告人有赵鹏、赵东、林凤锦等人，检察院以非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉，并于5月12日在杭州市西湖区人民法院审理。这不禁让大家想起去年7月被盐城带走调查的“OTC之王”——赵东，行业内人员推测，该案件中被告人具有很高的可能性是币圈老人赵东。
本文就虚拟货币场外交易行为，分析阐述了场外交易人员可能涉嫌的“帮信罪”及注意点，旨在帮助区块链从业人员明析法律风险和合规红线。
一、行为是否具有违法性
Maple Finance收紧贷款标准，要求借款人签署提交财务审计、月度报告等法律协议:10月22日消息，机构借贷协议 Maple Finance 收紧贷款标准，其首席执行官Sid Powell表示，借款人现在必须签署法律协议，其中包括每年提交独立审计财务账目的规定，还必须提交每月报告，概述其财务状况，包括资产负债表信息。此外，借款人还需要注册信用风险数据平台 Credora，该平台为贷方提供实时信息，以帮助他们评估借款人在不同加密货币交易平台累积的风险水平。[2022/10/22 16:35:29]
帮助信息网络犯罪活动罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是严密法网，降低网络帮助犯的入罪门槛，将那些网络犯罪帮助行为独立入罪，力求精确地打击网络犯罪帮助行为。结合两高司法解释及《刑法》第287条之规定，帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为主要表现为网络犯罪行为提供接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。行为人具有明知的故意，从事前述行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
美国法律专家：内幕交易法仍适用于加密货币:金色财经报道，美国纽约国际律师事务所Morrison Cohen的律师兼合伙人Jason Gottlieb警告称，内幕交易法仍然适用于加密货币。Gottlieb称，如果您进行了涉及美国的任何证券或商品的内幕交易，那么某些美国监管机构，如美国证券交易委员会（SEC）或商品期货交易委员会（CFTC）将能够对您的交易有管理权限。即使不在美国并且在美国以外的地方交易加密货币，如果SEC或CFTC认为其使用内部信息来交易与美国市场有关的数字资产，他们仍可能会来找你。此外，SEC和CFTC等监管机构正在密切关注加密货币领域。尽管SEC并不认为比特币和以太坊是证券，但其认为许多ICO是证券。[2020/7/23]
刑法学界多将该罪称之为“帮助犯的正犯化”，但实际上这样理解存在偏颇。有些网络犯罪基于互联网技术的匿名性、取证的复杂性等，主犯往往不能发现，同时帮助犯与正犯之间并不存在犯意联络，仅仅有帮助行为被机关发现，此时，将帮助网络犯罪行为理解为正犯的帮助犯，即与正犯构成共同犯罪。
肖飒：央行数字货币将深刻改变储户与银行之间的法律关系:中国银行法学研究会理事肖飒发文《央行数字货币将重构传统金融业？》，文中提到，我国金融体系中以银行为主的间接融资体系，各大银行在社会生活中扮演着重要角色。央行数字货币的出现与普及使用，将深刻改变储户与银行之间的法律关系，从而重构金融实务。未来银行业与储户之间的法律关系，民间借贷的证据问题，罪等罪名甚至会被束之高阁。（新浪财经）[2020/4/20]
二、正犯的帮助行为
前述也讲到，有时候无法认定帮助者与被帮助者之间存在共同的犯罪主观故意，无法对帮助者按照帮助犯处理。才将帮助信息网络犯罪活动罪定为独立的罪名。但是该罪成立，往往伴随正犯的实行行为。即行为人帮助对象行为的性质，当被帮助的行为属于刑法分则条文所规定的某个具体罪名的构成要件时，此时，行为人可能同时触犯两罪以上，符合《刑法》第287条之二第三款，“构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，”成立想象竞合，从重罪处罚。
声音 | BB：Block.one把60%的预算都花在了法律费用上:Block.one首席执行官Brendan Blumer（BB）在接受WordProof创始人Sebastiaan van der Lans的专访时表示，Block.one把60%的预算都花在了法律费用上。BB解释称：“我们必须在每个司法辖区征求法律意见，因为我们正在创建的是一个全球性的网络，并向世界各地的人们销售产品。不像其他行业有着非常清晰的监管框架，我们需要确保以最佳的实践运作。我们必须逆向工作，并努力做到最好。”（Sebastiaan个人博客）[2019/11/18]
我们以前述的赵东案为例，单看公诉机关提起公诉的两罪名，非法经营罪法定刑更高，在量刑上比帮助信息网络犯罪活动罪更重。如果法院审理查明的事实与公诉机关提起诉讼的犯罪事实一致，有可能就会以非法经营罪判处刑罚。
三、场外交易是否合法
前面讲到，场外经营的商户处非法经营罪的前提是主犯的实行行为违法，符合非法经营罪的犯罪行为构成要件，主观上具有可责性。这涉及到场外交易是否合法？自94公告之后，我国境内已经不存在场内交易行为。但是注意并非所有的场外交易均合法。
常见的场外交易是直接兑换型。比如通过某交易平台在法币交易区将完成虚拟货币与法币的相互兑换，此时交易平台仅充当中介撮合的角色。另一种就是直接在线下与熟人等完成兑换。
还有一种场外交易是对敲型汇兑。该种场外交易主要被在实践中应对大额兑换，甚至存在地下钱庄交易。这种情况下，资金实际上并未发生跨境流转，而是分别在境内外单线路收付人民币或外币，平行交割使资金跨境流出。我国《外汇管理条例》第8条规定，“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算。”
因此，场外交易经营者未经有关主管部门批准，非法买卖外汇业务赚取手续费，扰乱市场秩序，情节严重时，就会构成非法经营罪。
场外交易的经营商户应当注意自身经营的合规，若经营方式为对敲型汇兑时，多具有非法经营外汇、等违法犯罪行为。即使在不构成前述犯罪行为时，若为前述犯罪行为提供帮助行为，将可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
References
?王昭武.共犯最小从属性说之再提倡—兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质.政法论坛,2021(03):165-178.
?火小律.赵东案中涉嫌的非法经营罪与“帮信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.
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