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最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。
本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。
一．利用区块链技术开设罪概述
概念及相关法律规定
开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，
Andreessen Horowitz发布“Can’t Be Evil”NFT许可证避免法律\"模糊\":金色财经报道，风险投资公司Andreessen Horowitz发布了一系列“Can’t Be Evil”的许可证，供NFT项目使用。这些免费许可证是在Punk6529和其他公司的帮助下创建的，让项目决定NFT持有人如何利用和商业化知识产权。许可证为NFT项目提供了一系列不同的方法，从有限的个人使用条款到允许任何人出于任何目的使用艺术品的更广泛的许可证，即使他们不拥有NFT。
这些许可证已经针对分散的Web3项目进行了调整，以消除歧义，尽量减少知识产权授予方面的混乱，并可能避免未来的法律麻烦。（decrypt）[2022/9/1 13:01:43]
“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
Magic Eden任命Joseph Doll为总法律顾问:金色财经报道，NFT市场Magic Eden今天宣布，它已任命Joseph Doll担任总法律顾问。Doll在为各种加密货币和web3技术公司提供咨询方面的丰富经验使他成为公司未来发展的核心员工。作为总法律顾问，Doll将领导法律战略、设计和监管方法，以确保Magic Eden的创新建立在长期成功的基础上。（prnewswire）[2022/6/30 1:42:33]
简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。
常见犯罪行为分类
笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：
Amber Group宣布任命Ehsan Haque为EMEA总法律顾问:金色财经报道，数字资产平台Amber Group宣布任命Ehsan Haque为其欧洲、中东和非洲地区(EMEA)总法律顾问。在成功进行了两轮B轮和B+轮融资后，该公司目前的估值为30亿美元，并在全球范围内设立了新的办事处，并在欧洲、拉丁美洲和亚洲获得了监管许可。
作为Amber Group的总法律顾问，Ehsan将与首席运营官(COO) Wayne Huo密切合作，领导Amber Group在EMEA地区的法律和监管风险管理，并最终深化公司与这些市场监管当局的关系。
Ehsan最近在两家不同的金融科技初创企业担任总法律顾问，其中包括Lendingblock，一个加密货币借贷平台，以及一个借贷平台。（cryptonewmedia）[2022/3/22 14:10:44]
①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算服务，以收取手续费牟利赣0203刑初361号）；
美国OCC代理署长：美国数字资产法律政策面临不确定的未来:金色财经报道，美国货币监理署（OCC）代理署长Brian Brooks在接受CNBC的采访时表示，数字资产行业的法律政策目前面临着不确定的未来，因为一些政府角色即将发生变化。此外，他表示，现在正处于一个非常关键的转折点。其中一条路通过瞄准围绕非法加密交易的生态系统，将为市场上的人们增加安全性。第二条路对于加密空间而言似乎更可怕，会将其中一些技术问题化，无论是从加密技术还是从金融技术角度而言。此前12月5日消息，美国OCC代理署长表示，政府或于未来6到8周内推出一系列加密利好政策，并称没有谁会禁止比特币。[2020/12/19 15:44:12]
③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益。
动态 | ABBC基金会将对土耳其数字资产交易所Sistemkoin采取法律行动:ABBC基金会将对土耳其数字资产交易所Sistemkoin采取法律行动。2018年9月，ABBC代币上线Sistemkoin。ABBC团队称，几个月后，一名用户通过电子邮件通知他们，他不能在该交易所提取ABBC。Sistemkoin方面声称，其交易所内的ABBC遭到了黑客攻击。他们要求ABBC必须存入等量被盗的ABBC，以恢复ABBC的兑换。此后，Sistemkoin又在没有通知ABBC团队的情况下，于去年12月将ABBC从其平台上撤下。（AMBCrypto）[2019/12/2]
总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。
二、犯罪构成要件注意点
利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为”、“故意”、“违法所得”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。
危害行为—开设认定
根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：
1.建立网站并接受投注的；
2.建立网站并提供给他人组织的；
3.为网站担任代理并接受投注的；
4.参与网站利润分成的。
此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。
故意—明知认定
根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：
1.收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
2.为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
3.在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
4.其他有证据证明行为人明知的。
以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。
违法所得—资数额认定
根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。
总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。
行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。
全球区块链合规联盟
“设立区块链行业标准，加强行业自律，共同维护良好的市场秩序和行业环境，为行业健康发展提供理论指导，推动行业健康可持续发展”。
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