作者：万永福，重庆市第四中级人民法院
对非法获取虚拟货币行为的刑法定性：第一种观点认为，刑法修正案（七）生效后，凡是侵入计算机信息系统，非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的，都不应再以盗窃罪论处，而应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。第二种观点认为，非法获取虚拟货币（虚拟财产）以外的其他计算机信息系统数据的行为，应按非法获取计算机信息系统数据罪处罚，但是，以盗窃方式获取虚拟货币这种类型的电子数据，主要针对的是虚拟货币所有者的财产权益，因此应认定盗窃罪。第三种观点认为，盗窃虚拟货币构成犯罪的，同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，属于想象竞合，可择一重罪处断。引起上述意见分歧的关键在于对虚拟货币的概念及法律属性还没有达成共识。
动态 | Centra Tech创始人声称FBI非法获得信息，要求法院驳回指控:据bitconexchangeguide报道，Centra Tech创始人Sorhab Sharma、Robert Farkas和Raymond Trapani于2018年4月因涉嫌通过出售代币欺诈投资者而被捕。根据Decrypt Media的一篇文章，他们的律师辩称FBI“非法获得”了他们与律师在Slack上的对话。据悉，Slack是一个允许人们远程通信的数字平台。Farkas和Sharma辩称，案件受到污染，他们的宪法权利受到侵犯。因此，法院应驳回对他们的指控。[2019/5/4]
一、虚拟货币的概念
有人认为，虚拟货币既包括了Q币等未使用加密技术发行的传统货币，也包括了使用加密技术发行的新型货币。有观点将其界定为由私人发行，运用点对点的区块链技术发行、管理和流通的货币。上述观点对虚拟货币的外延认识基本一致，强调其私人发行特征。笔者认为，虚拟货币是与实物货币相对应的一个概念，是指非有权机关发行的，以区块链或类似技术为支撑并以电子化方式记录的通货，有别于Q币等基于传统互联网技术，由中心化主体发行并仅在其服务范围内使用的网络虚拟财产，主要包括比特币等，是不以物质形式为载体的新型货币形式。虚拟货币是依靠特定计算机算法（“挖矿”）产生的，通过竞争性记账、密钥验证等方法来保证去中心化安全运行的点对点加密数字交易工具。虚拟货币以计算机数据的形式存在于网络空间，并由加密技术来保证其安全性和专有性。虚拟货币的取得方式除了“挖矿”外，还可以通过交易平台或者场外交易取得。
动态 | 安全公司：NSABuffMiner挖矿木马霸占校园服务器 已非法获利115万元:近日，腾讯智慧安全御见威胁情报中心接到用户反馈，称学校内网水卡管理服务器频繁出现崩溃情况。经检测发现，该学校内网水卡管理服务器遭rundllhost.exe挖矿木马入侵，属于NSASrvanyMiner挖矿木马的变种，利用NSA武器工具在内网攻击传播。由于该服务器存在未修复的ms17-010漏洞，因此受到攻击被利用挖矿。截至目前，NSABuffMiner挖矿木马已挖矿获得门罗币1217个，非法获利高达115万元人民币。[2018/9/25]
二、虚拟货币的法律属性
对于虚拟货币法律属性的判断，应当以法律规定为依据。
1.计算机信息系统数据属性
独家 | 降维安全实验室：区块链的匿名性给黑客非法获利变现提供了便利途径:2015年起，大连晟平网络科技有限公司在全国各地招聘代理,来推广捆绑着挖矿程序的木马58迅推增值客户端,一旦客户端植入电脑主机,就会静默下载挖矿监控软件和挖矿程序运行,挖到的矿币（如DGB\\DCR\\SC）会转移到公司控制人贺某的虚拟货币钱包中。该公司非法利用黑客技术控制电脑主机389万台、共非法获利1500万。
对此，降维安全实验室安全专家在接受金色财经独家专访时分析，不法分子利用黑客技术获利的触角已从互联网行业伸到区块链行业，所有的个人电脑、手机都可能变成黑客的非法提款机。
1、由于很难追查到数字货币流向地址所属人的真实身份，所以区块链的匿名性给黑客非法获利变现提供了极为便利的途径。利用区块链非法获利的攻击将成指数级上升。
2、挖矿将大幅度降低电脑及手机的性能、增加耗电量。当用户的手机或电脑出现操作时变慢或发热量突然增大的现象，就有可能已经被黑客植入了挖矿代码进行非法挖矿。
3、常见的挖矿攻击方式包括1）在网页中植入挖矿代码，用户访问网页时电脑或手机就开始满负荷运行，成为黑客的免费矿机。2）应用程序及手机APP中被捆绑挖矿木马，用户一旦安装此程序，即自动在用户电脑或手机下载挖矿程序并进行隐秘挖矿，将非法所得时时转入黑客个人数字货币地址。
4、对于用户而言虽然没有绝对的安全，但是好的电脑及手机使用习惯可以降低被黑客利用的可能性。1）不要随意登录不知名网站，避免被网站中的挖矿代码驱动进行挖矿2）电脑下载应用程序时应尽可能在应用所属的官方网站下载，在其他第三方网站下载可能存在应用程序本身已被捆绑挖矿木马的风险3）手机下载App时，苹果手机应在苹果Appstore下载，安卓手机应尽可能去App所属官网下载或在国内著名的手机应用市场下载。在其他地方下载会存在App已捆绑挖矿木马的风险。
5、无论国内还是国外，未经用户允许擅自使用用户的计算资源都属于违法行为。在机构严厉打击此类违法行为同时，用户也应该主动提高自身安全意识、养成良好的电脑、手机使用习惯。更好的保护自己的资产。[2018/7/11]
数据安全法第三条第一款规定“数据”是“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，计算机信息系统数据范围应当包括在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。虚拟货币产生并存在于计算机网络，性质上是计算机进行特定的数学运算而产生的加密字符串，是有意义的符号组合，具有计算机信息系统数据的刑法属性。虚拟货币是电子数据， 这是虚拟货币的物理属性。
重庆破获非法获取数字货币新型案件，抓捕3名黑客:据报道，重庆近日展开了“净网2018”专项行动。其中重庆合川区局破获一起非法获取区块链数字货币的新型案件，赴黑龙江、山东等地抓获3名黑客。[2018/5/3]
2.非货币属性
2013年中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称2013 年《通知》）明确：“虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”由此，虚拟货币不能以货币方式流通，不具有货币属性。
3.财产属性
虚拟货币是否具有刑法意义上的财产属性：一种观点认为，虚拟货币能够在相当范围内流通，具有交易价值和使用价值，具备刑法上“财产”的特征。另一种观点认为，刑法上的财产应该是普世价值中具有一般性、客观性经济价值的财物，而非“特定群众主观上的好恶价值”。虚拟货币的价格一直上下波动，不同人对虚拟货币价值的看法不同，不同地方虚拟货币的价格也不统一。这种主观性极强的虚拟货币不属于具有一般性、 客观性经济价值的财产，不属于刑法保护的对象。
虚拟货币是否具有财产属性应根据国家监管政策予以判断，具体可分为两个阶段：
（1）作为虚拟商品具有财产属性。2013年《通知》明确比特币不能作为货币在市场上流通使用，但承认其性质上是一种特定的虚拟商品。国家不允许金融机构和支付机构从事比特币买卖、登记等相关业务。但允许提供比特币登记、交易等服务的合法网站备案后运转。在该阶段，比特币作为一种虚拟商品，可以在除金融、支付机构以外进行流通和交易，此时比特币具有财产属性。
（2）不具有财产属性。2017年9月中国人民银行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》指出比特币等虚拟货币发售、流通进行融资行为的非法性，并明确禁止交易平台上所有比特币等虚拟货币的兑换、买卖等服务，即交易平台上从事比特币业务是国家宏观经济秩序严厉打击的对象。因此2017年9月之后，虚拟货币已不具有刑法意义上的财产属性，不应作为刑法上的财产予以保护。
三、非法获取虚拟货币行为的定性
在明确了虚拟货币的法律属性的前提下，非法获取虚拟货币可以分情形予以认定：如果行为发生于2017年9月之前，该阶段交易的虚拟货币可以作为刑法意义上的财产，又具有计算机信息系统数据属性，同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合犯择一重罪处断。如果行为发生于2017年9月之后，此时的虚拟货币不应认定为刑法意义上的财产，不能以侵财类犯罪来规制。行为人通过对计算机系统进行侵入并修改数据的方式获取比特币出售获利，没有造成计算机系统功能实质性破坏或者不能正常运转的，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
人民法院报
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