【引入】
虚拟货币是基于现代信息技术和密码学，通过复杂算法产生的高度电子化的电磁数据，因为具有匿名性、去中心化、全球流通性等特征，而被广泛应用于结算、转移非法资金领域。利用虚拟货币结算、转移非法所得资金已经严重阻碍了司法机关对于刑事犯罪的侦破与查处，实行结算行为的当事人也可能因其行为涉及罪、掩隐罪和帮信罪等刑事犯罪。实务中，出现了利用虚拟货币结算非法资金的刑事定性争议，重点集中在帮信罪和掩隐罪的区分，本文就将结合虚拟货币的性质，讨论结算行为的刑事性质，从而帮助打击网络犯罪，实现精准定罪量刑。
一、问题的提出——利用虚拟货币结算非法资金的实务定性争议
目前，利用虚拟货币结算、转移非法资金存在涉案人数众多、行为方式多样、结算资金巨大等特点。行为方式包括但不限于：出借个人账户、刷单买卖、利用跑分平台进行移转等操作方式。其中，跑分平台成为利用虚拟货币结算转移资金的主要方式，日益影响着互联网正常的金融流通格局。利用虚拟货币结算非法资金一般会涉及三个罪名，分别为罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪。第一，对于罪来说，如果上游犯罪所转移、结算的资金属于《刑法》第191条规定的七种特殊犯罪所得及其产生的收益，则根据特殊优于一般原则，应当适用罪，此处不存在争议。第二，实务中主要分歧是，上游犯罪所得来源于七种犯罪之外所涉及的掩隐罪和帮信罪。不同地区的法院，存在将同一种结算行为，如提供银行账户后帮助转账，以两罪名论处的情况，导致了该行为的定性不清、处罚力度不一，需要对此确立统一的标准，从而维护司法的权威性。
上海市检察二分院：利用虚拟币进行外汇兑换属于非法买卖外汇行为:金色财经报道，上海市检察二分院发文称，日前，上海市人民检察院第二分院依法提起公诉的一起利用虚拟货币非法买卖外汇案件获得判决支持，法院以被告人王某构成非法经营罪判处其有期徒刑3年3个月，并处罚金人民币3万元。该案系以虚拟货币为媒介非法买卖外汇的新型犯罪案件。
检察官提醒，本案中，因为掺杂了虚拟货币买卖、网络代付、代充值等所谓跨境电商业务元素而具有极强的迷惑性。与早期的在银行等金融机构门前从事“站桩黄牛”非法换汇，以及后来的通过地下钱庄实现人民币与外汇的对敲交易不同，本案被告人所实施的是以虚拟商品交换为媒介的非法买卖外汇行为。以虚拟币为交易媒介，实现外汇与人民币的货币价值转换，包括以人民币兑换虚拟币、再将虚拟币兑换为外汇，或以外汇兑换虚拟币、再将虚拟币兑换为人民币的行为，其均属于非法买卖外汇行为。网络不是法外之地，虚拟货币也不能成为犯罪的障眼法。任何以合法形式掩盖非法目的的行为终将受到法律的严惩。[2023/5/10 14:54:29]
二、讨论与争鸣——实务争议产生原因
实务尚未对利用虚拟货币结算非法资金行为的判定形成统一标准，主要有以下三点原因：一是，虚拟货币具有特殊性，在国内属于非法又因去中心化难以监管，利用虚拟货币结算资金实质上就是利用了其优于一般法币的特点；二是，目前利用虚拟货币结算资金的行为方式多样，对于不同的行为样态，社会危害性也不同，因而法院会考虑结算行为对资金移转的帮助程度进行分类处理；三是，掩隐罪与支付结算型帮信罪均可处置下游行为人利用互联网帮助上游犯罪结算的行为，尚无统一文件规范两罪名的适用，所以造成了定罪量刑不一的局面。下文将对以上三点进行详细解读。
中国支付清算协会发布风险提示：利用虚拟货币等形式实施违法犯罪活动逐渐上升:近期，中国支付清算协会组织部分会员单位召开行业风险信息及特约商户信息共享联防工作座谈会。针对当前支付风险总体态势和变化特点，各会员单位应密切关注跨境、电信网络等违法犯罪新手法，分析涉涉诈等资金交易新方法、新特征，严格按照支付监管制度和行业自律规范要求，采取有效管理手段和举措，加强客户和特约商户事前、事中、事后环节全流程风险管理。[2021/6/9 23:24:17]
（一）利用虚拟货币结算非法资金行为方式多样
经统计，实务中利用虚拟货币结算、转移非法资金的行为方式有单纯出借银行卡账户、帮助虚假虚拟货币兑换、参与刷单买卖、利用跑分平台为他人收取资金赚取佣金等方式。从社会危害性和主观恶性来说，单纯有偿提供银行卡和提供后又亲自参与资金移转结算的行为性质肯定不一样，法院也有认为前者构成量刑更轻的帮信罪，后者构成掩隐罪的实例。因此，不同样式的结算行为是导致罪名认定不一的原因之一。
（二）利用虚拟货币结算非法资金行为性质特殊
利用虚拟货币结算资金行为的实质是，利用虚拟货币的匿名性、全球流通性和不易监管性逃离上游犯罪地法律的追究。其原理是，首先，虚拟货币账户注册门槛较低，不体现账户拥有者可识别的个人特征，因此可注册账户参与虚拟货币买卖的人员范围广泛。其次，基于互联网信息技术的全球流通，账户拥有者可以轻松地跨越地域限制，在全球范围内交易虚拟货币，将犯罪所得的资金移转至境外，使得监管当局难以查处。最后，作为非管理当局发行的货币，虚拟货币往往游离于中央金融管理体系之外，因而可以通过多手交易隐匿资金的去向。但实际上，虚拟货币主要依靠区块链技术，而区块链技术是信息技术发展的产物，在世界范围内反的协同合作不断开展、银行动态监管系统不断完善，以及区块链公司协助办案被广泛采用的大背景下，对虚拟货币进行溯源追踪变得简单，在此情况下，行为人利用互联网转移非法资金的确是帮助了犯罪，但是起到了掩饰、隐瞒的作用吗？这也是后文对两罪名展开区分的重要论点。
加密局冒充孙宇晨，利用虚假视频和护照行:子冒充波场创始人孙宇晨，企图从毫无戒心的受害者那里窃取钱财。这些子以与Tron达成伙伴关系为幌子，瞄准加密货币项目。他们甚至还邀请受害者与孙宇晨一起“现场”Skype通话。但当被邀请者启动Skype通话时，他们会收到一段预先录制的视频，播放孙宇晨的声音。当受害者开始说话时，子会暂停播放录制的视频，然后在回复时再次点击播放。者还伪造孙宇晨护照，作为身份证明发给受害者。然而，该局的目标之一Mochimo背后团队所指出的那样，护照照片显然是由孙宇晨的公开照片制成。uPlexa（UPX）首席执行官Kyle Pierce发文透露了者行的过程。（Cryptopotato）[2020/5/25]
（三）支付结算型帮信罪与掩隐罪要件重合
帮助信息网络犯罪活动罪，处罚的是自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。从中可知，帮助信息网络犯罪活动罪客观方面的行为方式多样，几乎可以涵盖所有网络犯罪需要的帮助手段，并用“等”加以兜底，以防止遗漏。因此该罪名易与刑法分则的其他罪名重合，如掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体而言，掩隐罪主要规制的就是隐匿赃款、有碍侦查的行为，主要就表现为通过各种支付结算手段转移赃款，在互联网全面运用的基础上，越来越多的犯罪人选择用网络手段实现上述目的，因而两罪名存在重合之处。
动态 | 四川雅安对利用虚拟货币实施的一犯罪团伙提起公诉:据川报观察报道，近日，四川省雅安市天全县检察院以涉嫌罪对利用虚拟货币实施的一犯罪团伙提起公诉。经查，2018年11月底，该犯罪团伙打着区块链的旗号，组建微信交流群，发行一种虚拟货币——汉唐币。到2019年2月8日中午，汉唐币交易平台打不开，直播间网址一同消失，几个客服同时失联。[2019/11/3]
三、辩护与要点——定性为帮助信息网络犯罪活动罪更为合理
界定利用虚拟货币结算非法资金的刑事性质具有重要意义，能够为实务确定统一的定罪标准，有利于罪刑法定原则的贯彻落实。结合虚拟货币的特性和两罪名的异同，笔者认为无论利用虚拟货币结算非法资金的行为方式如何，都应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪，至于行为方式的社会危害性应当放在量刑时考虑，下文将展开详细论述。
（一）掩隐罪与帮信罪的异同
在前文已经提及，由于帮信罪的客观行为方式广泛，加之实务中犯罪分子选择互联网手段转移赃款的案例不断增加，造成两罪名在处置利用虚拟货币结算非法资金方面存在重合的局面。但是两罪名仍存在较大区别，主要是：第一，帮助信息网络犯罪活动行为一般发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中，是上游犯罪的辅助手段，而掩饰、隐瞒犯罪所得则发生在上游犯罪既遂以后，属事后帮助行为，如果事前参与，则可能被认定为上游犯罪的共犯。第二，两罪名位于不同的章节，帮信罪侵犯的是网络管理秩序，掩隐罪侵犯的是司法机关对犯罪的正常打击活动；第三，帮信罪中支付结算的对象包括其他和网络犯罪有关的资金，范围大于掩隐罪中的犯罪所得及其收益。第四，帮信罪与掩隐罪对主观明知的认定要求也不同，帮信罪只要主观上明知上游犯罪人可能具有犯罪事实即可，证明难度低于掩隐罪。综上可见，刑法没有必要设置两个相同的罪名，掩隐罪和帮信罪在具体适用上还是存在较大区别的，只是由于互联网支付结算业务的发展，导致其在此部分存在重合，因此需要讨论具体到利用虚拟货币结算非法所得资金部分应当适用哪一罪名。
韩国两男子利用虚假加密货币取资金1亿多元:韩国两名男子利用虚假的加密货币取了投资者200多亿韩元（约合人民币1亿多元）的资金。据悉，两名男子以一种模仿比特币的虚假加密货币来募集投资者进行投资，并告诉他们可以获得高额回报。最终该两名男子被判处罚金。[2018/4/20]
（二）帮信罪优于掩隐罪的原因与理由
掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要针对事前对犯罪无共谋、事后帮助销赃的其他犯罪人。随着信息技术的发展，金融、网络等犯罪层出不穷，嫌疑人的犯罪所得也会利用互联网的隐蔽性和复杂性进行隐藏。实务中通常认为，虚拟货币具有匿名性和去中心化的特点，因此行为人通过提供虚拟货币账户、协助虚拟货币提现、帮助虚拟货币场外交易等方式帮助他人结算资金实质上是为了妨碍侦查、逃避法律追究。但是，笔者认为综合考虑掩隐罪的本质和虚拟货币的特殊性，结算行为更侧重于帮助网络犯罪实施而非单纯事后逃避侦查，帮助信息网络犯罪活动罪的产生，使得该行为有了对应的罪名规制。
1.从犯罪所得考量
掩隐罪要求行为人隐匿的是犯罪所得及其收益，指行为人通过犯罪直接得到的赃款和赃物。但是结合犯罪实际，上游犯罪人在实施犯罪时，产生的大量资金往来，不仅包括赃款赃物，甚至包括犯罪本身所用财物，如资。这就导致下游行为人在接受指令交易虚拟货币时，所转移的资金也包括犯罪本身所用财物和犯罪所得，前者超出了掩隐罪规制的对象范围。而帮信罪所称的支付结算包括“资金转移服务”，即货币给付及资金清算行为。因此该罪的支付结算对象较为宽泛，任何对犯罪人提供帮助的支付结算都可以评价为本罪，其中不仅包括“赃款、赃物”也包括用于犯罪的财物等，认定为帮助信息网络犯罪活动罪更具有合理性。
2.从犯罪时点认定
在讨论二罪名区别时已经说明，掩隐罪主要处罚事后帮助行为，只有在上游犯罪既遂后才能构成该罪，而帮信罪并无此要求。在涉财产的网络犯罪中，一般以上游犯罪人实际控制财产认定为犯罪既遂。而实务中高发的电信网络罪和网络罪，大多不是直接实施危害行为后达成既遂，前期均需一定数额的利润诱惑被害人加大投资，因此不是每笔款项都属于既遂的犯罪所得，针对罪而言，更是存在资与利润混同的情况，因此用帮助信息网络犯罪活动罪追究更为妥当。
3.从上下游犯罪相适应入手
掩隐罪存在入罪容易，情节严重的升格刑过高，容易造成上下游犯罪量刑不适应的情况。以非法经营外汇为例，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“非法买卖外汇，非法经营数额在人民币五百万元以上或违法所得数额在人民币十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重”，而非法经营罪情节严重的，法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。但根据21年修改的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）款“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”即为情节严重，适用法定刑为三至七年有期徒刑。实务中，一般会将涉及的虚拟货币换算为人民币计算犯罪数额，也就是说，如果一行为人用虚拟货币帮助非法经营外汇的犯罪分子结算资金，涉嫌该罪的犯罪分子要非法经营500万元以上才构罪，而先前未参与的行为人却仅仅因从事主观恶性更低的事后结算行为，就可能被判处更高的法定刑。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》“支付结算金额20万元以上”，构成“情节严重”，适用基本刑三年以下，更具有合理性。
4.从帮信罪出台政策与适用背景考察
帮信罪是《刑法修正案（九）》颁布之后施行的，出台目的是打击日益猖獗的电信网络犯罪的帮助行为。自2020年10月“断卡”行动以来，检察机关起诉涉嫌帮信犯罪案件上涨较快，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名（前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪）。最高人民法院研究室刑事处处长喻海松近日发布《帮信罪法律适用疑难问题全解》一文，提及目前网络犯罪帮助行为呈现出一对多、分工细化、社会危害性大的特点，但因缺少明确主犯难以直接认定为共同犯罪，因此对于帮信罪的适用提出了（1）帮信罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，但是对此处规定的“犯罪”理解为相关犯罪查证属实，不求经人民法院生效裁判确认；（2）“犯罪”应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为，符合刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内；（3）对于主观“明知”的认定不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，并通过司法解释进行推定。同时强调要防范对帮信罪的不当适用，有效促进社会治理。由此可见，帮信罪的出台已经能够解决实务中出现的网络支付结算帮助行为，如果坚持判决掩隐罪，不仅会导致机械入罪，还会架空支付结算型帮信罪的适用，不能实现良好的法治理效果。
四、结论
经司法实务经验总结，笔者提出了利用虚拟货币结算非法所得资金存在罪名认定不一的问题。伴随着问题导向深入探究，笔者发现造成司法实务标准不一的原因主要是此行为利用的虚拟货币具有特殊性且随着互联网发展，帮信罪与掩隐罪在网络支付结算领域存在重合。经论证两罪名的异同，与深入探讨利用虚拟货币结算非法资金的性质，笔者认为基于犯罪时点、犯罪所得、罪刑相适应的角度，此类行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪更为合理。
刘扬律师
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