2022年9月14日，《上海检察》公众号发布一篇文章显示，浦东新区检察院公益诉讼检察官最终以获利的虚拟币价值计算出公益损害赔偿数额，本案中被告人获利6000usdt，检察机关认定被告人违法所得约人民币38760元，法院也据此宣判。我们关注到，很多公众号的标题都是侧重在“认可虚拟币价值”，甚至很多圈内人都认为这是“利好”消息，然则非也。作为专注刑辩的律师，我更关心此案的意义在哪里，以及今后司法实务中会发生什么。
这是一起刑事案件
大家要注意到，本案是一起刑事附带民事诉讼案件，认可的是被告人违法所得虚拟币的价值，这是非常关键的一点。如果说在民商事诉讼或仲裁当中，出现此类表述，币圈人应当欣喜。但刑事案件如此判罚，实则反映了当前司法实务界对于usdt等稳定币的主流认识。正如本案公益诉讼检察官雷瑶所述，“如果在交易中使用该币种，对违法所得金额，我们仍然可以按照该币种交易市场价值进行计算违法所得金额。”
之前，刘扬律师在公众号和相关视频中多次谈到，一线司法实务人员和专家学者对于虚拟数字货币的认识已经发生了根本性的转变，例如劳东燕教授认为：“将财物理解为权利束的发展倾向值得肯定，也符合历史趋势。否则，不法获取国家发行的电子货币的行为，就无法按财产犯罪处理。比特币、以太币等虚拟货币，只要一方获得控制，另一方便会失去控制，导致被害人受到相应的损失，与现实世界中有物质载体的财物没有本质区别。我国虽然不承认其货币的性质，但这不应影响其财物属性。”上海市第二人民检察院吴菊萍检察官认为稳定币：“第二类是基于区块链技术，以分布式记账模式发行的稳定币，其信用基础是数学公式机制，这决定了其在市场流通上的认可度……稳定币具备价值性、管理性与交易性等财产属性……在针对稳定币的犯罪案件中，行为人与被害人看中的均为虚拟货币的财产属性与财产价值；另一方面稳定币有成熟的国际交易市场，可以自由流通，有大的交易所可以进行价值评估。”关于虚拟币，吴菊萍检察官总结为：“第一，比特币等稳定币不是货币，不具有法偿性、强制性，我国监管禁止相关交易；第二，稳定币具有经济价值，可以自由流通，具有财产属性；第三，前置法不明确不影响刑法对稳定币的规制；第四，为对接国际监管，当前需要明确对稳定币的统一刑事规制，将其明确为刑法上的财产。”
上海徐汇：加强对数字经济、区块链、网络直播等新业态新领域的知识产权保护:金色财经报道，据上海市人民政府网站消息，上海市徐汇区人民政府今天发布《关于创建上海市知识产权保护示范区实施方案》，根据《实施方案》，上海市徐汇区将加强对数字经济、区块链、网络直播等新业态新领域的知识产权保护。完善两个版权保护协作机制，构建富有徐汇特色和亮点的版权多方保护共治格局。加强计算机软件、互联网等领域著作权行政执法工作，强化老字号、非物质文化遗产和中医药等传统领域的知识产权保护。[2023/7/18 11:01:10]
刘扬律师认为，上海的这份刑事判例，很好的回应了一线司法实务人员的主流共识，特别是关于稳定币。律师在以往的辩护中，在寻求判例支持时都喜欢检索北上广江浙沪等一线城市的判例，因为一线城市的判例更加谨慎，其观点往往对辩方更加有利。而此番上海判例无疑会成为控方的有效借鉴，给以后的辩护带来更大的难度。
接下来有可能发生的情况
Plustoken案件出来之后，在这个公众号我写了一篇文章《plus token案判决暗示币圈新的刑事风险？》其中就谈到涉币处置的问题，2020年12月5日，我曾在厦门刑事实务论坛中提到今后币圈交易所的刑事风险越来越高，并且打击壁垒已经不存在，时至今日，还在国内的交易所基本上已经被抓了个遍。那么上海案例出来后，接下来会发生什么？
观点：巨鲸结束HODLING模式，比特币或到近期高点:链上数据分析公司CryptoQuant首席执行官Ki-Young Ju表示，数据显示巨鲸正在结束HODLING模式，比特币或到近期高点。Ki-Young Ju进一步表示，从四个数据上可以看到短期顶部的迹象。1. 交易所流入指标曾升至2.5 BTC，为3月20日以来的8个月高点；2. 交易所流入指标显示巨鲸不再将其比特币转出交易所；3. 矿工头寸指数（MPI）显示矿工正在大量出售比特币；4. 所有交易所的比特币储备均不再下降。其认为，比特币2万美元的价格战将是巨鲸和散户投资者的对决，比特币短期或出现回调，预计将在今年年底突破2万美元。[2020/12/3 23:01:42]
一是，涉案金额的认定或不再需要物价机关的价格鉴定。在plus token案件中，有相关价格鉴定中心出具鉴定，随后在全国各地多起案件中，不乏有物价部门作出价格鉴定的情况，而虚拟数字货币的价格认定饱受辩护人的质疑，认为缺乏法律依据。上海案件出来之后，或有其他地区司法机关参照，特别是稳定币。二是，针对当前辩护现状，许多涉币案件确实没有无罪辩护空间，辩护人只能为当事人寻找更好的出路，争取更好的结果，否则一味无罪辩护往往会给当事人带来灾难性结果，因此在适用认罪认罚制度时，涉及退缴违法所得时，即便当事人获得的是虚拟币，亦应当直接退缴人民币，当然可以在汇率差上积极辩护，争取更少的退缴金额。三是，针对违法所得是虚拟数字货币的案件，在法院判决追缴时，大概率会直接折算后判决退缴人民币，当然，在被告人无力支付法币或涉币金额较大的案件中，被告人同意将虚拟数字货币处置为人民币后作为赃款追缴罚没的常规处置方式，更有案例提供支撑。
观点：美国多个州统一监管框架，加密公司有可能变得更具竞争力:针对美国多个州将统一监管框架的消息，Bitstamp交易所美国分支机构首席合规官Caitlin Barnett称，这对加密交易所和监管机构来说是一个令人兴奋的发展。Barnett解释称，获得多个不同州的许可意味着被许可的实体都要接受每个监管机构的检查。这通常意味着一年中有许多国家对交易所进行审查，有时这些监管机构可能会重叠。不过，Shyft Network联合创始人Joseph Weinberg指出，虽然CSBS的计划将使合规流程更高效，但流程并不一定会更容易。“美国的加密公司现在必须处理更标准化的合规程序，使工作更容易、更具成本效益。然而，这些标准可能并不意味着更容易实现完全合规，障碍可能仍然设置得足够高，使合规成为一项挑战，但这将是这49个州面临的一项挑战，使其更容易管理。加密公司有可能变得更具竞争力，并融入更大的金融生态系统；最终，向用户提供的服务应反映出这种改进。”据此前报道，美国州银行监管者联席会（CSBS）证实，针对货币服务企业的新制度将在48个州引入相同的规则和标准。这将简化合规工作，让加密货币企业更容易跨州开展业务。（Finance Magnates）[2020/9/17]
谈到这里，刘扬律师也想说句题外话，既然稳定币可作为财产性利益保护，针对当前“流行”的u案件，希望司法机关能重视起来，不能简单认为虚拟币不受法律保护。在这些u的案件中，有的是远程伪造银行支付记录u，有的是线下交易谎称转丢u，有的联系人不出现，委托“亲朋好友”来交易谎称没有收到u，更有甚者谎称线下交易直接抢u，此类案件之所以这么多，从某种程度上来讲，与“被放纵”有直接关系。当然也提醒那些作恶的人，一旦遇到较真的办案单位，有关系的当事人，作恶者面临其根本无法承担的后果，那种结果根本不是多少usdt能衡量的，因此这种作恶成本太高的事，少干为妙。
观点：美国银行能提供加密托管对BTC机构基础设施至关重要:美国货币监理署加密政策在推特上持续引发热议。7月23日早间，加密货币分析师Joseph Young发推称，美国银行能够提供加密托管对比特币机构基础设施至关重要。而有些国家的银行已经从2020年初开始这项工作了。比如：瑞士三大银行之一的Julius Baer（1月）、韩国最大商业银行韩国国民银行（3月）和渣打银行（7月）。[2020/7/23]
民事诉讼大概率还是不会支持
很多当事人和律师都期待，既然在刑事上认可虚拟币的财产价值，那么在民事判决中，特别是关于稳定币，能不能将稳定币折价为法币判决返还？对此刘扬律师并不持乐观态度。按照道理来讲，应该这么做，最起码应当对合理诉请予以支持，在我之前写的《北京仲裁委：比特币属于虚拟财产，受到法律保护》一文中曾谈到：924《通知》规定：“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。”只有投资行为违背公序良俗，才能导致相关民事法律行为无效，换句话说，如果投资行为不违反公序良俗，则民事行为有效，有效的后果就是受到法律保护。须当注意，如果认为一切投资虚拟货币及相关衍生品的民事法律行为都无效，就没有必要加上“违背公序良俗的”这句话了。
观点：动荡的市场环境为BTC提供机会 但必须在当前环境中证明其价值:据彭博社分析文章，新冠病大流行给全球经济蒙上了浓厚的阴影，投资者纷纷抛售高风险资产，金融市场的动荡对比特币造成了严重破坏，3月份是加密货币有史以来最糟糕的月份之一。比特币的溃败否定了比特币在动荡时期充当避风港的说法。随着股票和贵金属以数十年来未见的速度暴跌，数字货币在人们争先恐后套现所有资产的过程中被迫清算。Oanda资深市场分析师Craig Erlam表示，比特币是一种高度投机的工具，因此在这种风险规避的市场中首当其冲。如果将比特币作为投资组合的一部分来持有，那么它在平仓以弥补追加保证金或亏损的头寸清单中的比例也是很高的。Quantum Economics创始人Mati Greenspan则表示，波动主要是因为数字代币的历史还不够深厚，采用率还不稳定，这就导致大量的投机活动。比特币在上一次减半（2016年）前上涨，这个经历激发了一些加密货币发烧友的乐观情绪。他们期待5月份比特币减半的到来。Craig Erlam表示，动荡的市场环境为比特币提供了机会，但它必须在当前的环境中证明其价值。[2020/4/1]
但北京大学车浩教授认为：“《2021年通知》政策更加严格管控，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动而一律禁止……采用“违反公序良俗”的表述。考虑到国家整体的金融监管政策倾向，个体间的交换不受民法保护，也是违反公序良俗的。虽然虚拟货币仍具经济价值，但难以为法秩序包容。在现在的金融监管政策下将之评价为财产，会导致整体法秩序内部存在严重价值冲突。”
实际上，正是由于民事诉讼的不支持，特别是在924通知后，“币圈老赖”数量激增，甚至很多老赖公开叫嚣，有本事起诉我去，反正法院也不会支持，在此情况下，当事人出于无奈，往往会寻求通过刑事控告的方式维权，“既然民事上得不到支持，我就想办法把你抓紧去，看你还不还钱”，这是币圈维权人的普遍心声。但这样会不会造成“以刑事手段插手民事纠纷”的更加不利的结果？
刘扬律师认为，无论在法律意义上如何评判，都不能影响在现实中主流虚拟币和稳定币就是真金白银的现实。公序良俗原则是民法的基本原则之一，公平原则和诚实信用原则也是民法的基本原则，也应当予以考量。既然《民法典》第127条将虚拟财产纳入法律保护，那么其作为引致性规定，已经为民事法律关系的评判预留了足够空间，那么仅仅以部门规章中提到“违背公序良俗”而一律驳回起诉，显然与法有悖。
结语
作为专注虚拟数字货币的刑辩律师，不谈代理过什么案件，要看代理案件的结果怎么样。虽然代理过多起不批捕、不起诉的案件，代理过多起“币圈首案”，但从内心公平正义角度来讲，我十分赞成上海浦东判例。尽管，前置法依据不足、违反罪刑法定、部门规章的法的位阶问题、不属于刑法意义上的财物等等这些辩护观点我也经常谈到，但是，罪刑责相适应原则作为刑法的三大原则之一，就不该予以评判和考量吗？因此，现在再辩称虚拟币不是刑法意义上的财物，真的是没有任何意义了。
即便当前，最高人民法院主流观点仍是认为不能将虚拟财产等于财产，而应按数据处理。在罪刑法定原则下，虚拟财产（加密资产）还没有进入刑法，其法律属性是多元的，不能简单等同于财产、数据或货币，宜将之作为权利束处理。但在各地司法当中却不尽然。刑法对一些急迫问题超前表态也是不得已而为之。在网络犯罪的规制中，刑法是最后的手段，但是在其他法没有制定出来，其他措施也难以应对的时候，可以先用刑法封住底线。也正因此，刑法对于财产的判断可以相对于民法做独立理解。
当然，也希望各地司法机关对于不同的案件性质能综合予以考量，比如被告人的主观恶意程度较小、社会危害性不大、没有给被害人造成损失的那件，综合运用好非获、非信、帮信等较轻的罪名，准确认定主犯从犯，以及在量刑幅度上考虑从轻减轻处罚，实现罪责刑相适应。
上海的案件，趁着在上海出差时来解读，一点不成熟的观点，希望大家批评指正。
刘扬律师
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