肖文彬：犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨犯罪辩护与研究中心主任
周淑敏：犯罪辩护律师、广强所犯罪辩护与研究中心核心成员
——力求在犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
一、前言
近年来，利用虚拟数字货币、区块链等高科技手段进行运作，涉嫌、、、非法集资、非法经营罪以及其他犯罪的新类型案件层出不穷。
如何看待这些与时俱进的、高大上的新概念、新事物？是现代创新还是以创新为名、行犯罪之实？技术是中立的，是无辜的，关键是利用技术的人有没有实施违法犯罪行为？法律有国界，我国法律尤其是刑法是如何规制的？法律具有滞后性，法有限而情无穷。
但万变不离其宗，从复杂到简单，关键看其运作模式是否具有严重的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性？是否符合具体犯罪的主客观构成要件？这里面一方面涉及到实体法层面的罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪等方面的复杂疑难问题，另一方面还涉及到刑事诉讼法、刑事证据法这方面的理论与实务问题。
总而言之，新类型案件无论在法律理论上，还是在司法实务中都不是一个简单的问题。
二、正文
近日，财联社、证券时报、今日头条、澎湃新闻等各大媒体平台、互联网平台报道了一则新闻：
数字资产交易平台OKEx发布暂停提币公告，称该公司部分私钥负责人徐明星正在配合机关调查，目前正处于失联状态导致无法完成授权，OKex决定于2020年10月16日12:00开始暂停用户提币。OKEx成立于2014年，是知名的比特币交易平台之一。OKEx的钱包中有大量投资者所储存的OKB、比特币、以太坊等各种数字货币资产，仅比特币数量就达20万个，约合150亿元人民币。受此消息影响，OKEx平台币OKB迅速下挫，24小时跌幅一度超过10％，主流数字货币也全线下跌，比特币一度跌破11200美元，关联公司欧科云链股价也一度暴跌16%。
美联储理事夸尔斯：不明白美联储为什么要发行央行数字货币:美联储理事夸尔斯称：“我不明白美联储为什么要发行央行数字货币。”（金十）[2021/10/21 20:44:37]
2020年10月21日11时，OKEx发布最新公告，2020年10月21日20:00(HKT)恢复法币交易，但用户仍无法提币。
多位加密货币圈人士称，此事可能与徐明星涉及等问题有关。值得注意的是，OKEx曾多次被爆“宕机”，最为严重的一次是“9.5爆仓事件”。创始人徐明星一度被带入派出所协助调查数字货币欺诈的情况。2019年10月，杨永兴向媒体爆料称，自己在OKEx平台多个账户被无故冻结、注销，合计近8亿元的资产凭空消失。该事件在圈内引起了广泛关注。
从上述新闻报道可知，数字货币近年来成为活跃于货币市场的一项新事物，它的兴起一方面有利于进行金融领域的创新；另一方面也会因价格不稳定极易造成市场波动、易沦为犯罪工具、冲击原有的货币政策。一些不法分子可能利用这一新生的科技金融模式在管理中的漏洞进行、非法集资、、黑市交易等方面的犯罪。本文将通过分析数字货币的本质与特征，结合刑法案例和理论，解读数字货币可能涉及的各类犯罪风险。
三、虚拟数字货币的本质与特征
数字货币，是电子货币形式的替代货币，包括比特币、莱特币、比特股、点点币等。数字金币和密码货币都属于数字货币。
欧洲银行业管理局将虚拟货币定义为：价值的数字化表示，不由央行或当局发行，也不与法币挂钩，但由于被公众所接受，所以可作为支付手段，也可以电子形式转移、存储或交易。
数字货币可以认为是一种基于节点网络和数字加密算法的虚拟货币，这不同于虚拟世界中的虚拟货币，因为它能被用于真实的商品和服务交易，而不局限在网络游戏中。
Tone Vays：数字美元提案与当前系统没什么不同:金色财经报道，加密货币交易员Tone Vays表示，美国的数字美元提案与当前的系统没有什么不同，没有什么技术上的新东西。唯一的区别是，这就像是美联储的通行证，好像美联储需要承担更多责任，公民将直接从美联储而不是私人银行获得资金。[2020/3/26]
数字货币的核心特征主要体现在三个方面：1.由于来自于某些开放的算法，数字货币没有发行主体，因此没有任何人或机构能够控制它的发行；2.由于算法解的数量确定，所以数字货币的总量固定，这从根本上消除了虚拟货币滥发导致通货膨胀的可能；3.由于交易过程需要网络中的各个节点的认可，因此数字货币的交易过程足够安全。
数字货币的具体特点有：
1.易成本低。与传统的银行转账、汇款等方式相比，数字货币交易不需要向第三方支付费用，其交易成本更低，特别是相较于向支付服务供应商提供高额手续费的跨境支付。
2.交易速度快。数字货币所采用的区块链技术具有去中心化的特点，不需要任何类似清算中心的中心化机构来处理数据，交易处理速度更快捷。
3.高度匿名性。除了实物形式的货币能够实现无中介参与的点对点交易外，数字货币相比于其它电子支付方式的优势之一就在于支持远程的点对点支付，它不需要任何可信的第三方作为中介，交易双方可以在完全陌生的情况下完成交易而无需彼此信任，因此具有更高的匿名性，能够保护交易者的隐私，但同时也给网络犯罪创造了便利，容易被和其它犯罪活动等所利用。
四、司法实践中关于数字货币的刑法案例
目前司法实践中已经出现的以数字货币之名、行犯罪之实的典型案例有：
罪、非法吸收公众存款罪
案例1：毛某涉嫌罪、非法吸收公众存款罪一案
声音 | 福布斯财务委员会成员：Ripple有很多产品可以提升XRP的价值 但没人知道XRP可以达到什么水平:福布斯财务委员会成员David Gokhshtein发推文称，Ripple公司将尽一切可能使XRP有价值。他们有很多很棒的产品(如:xRapid)可以提升它的价值。但是没有人知道它会达到什么水平。[2019/7/29]
案号：浙02刑终685号
裁判要旨：1.毛某未经相关部门批准，以投资所谓虚拟数字货币并承诺零风险高回报，通过口口相传、微信群发等方式向不特定人员吸收资金，系非法吸收公众存款的行为；
2.毛某发现虚拟数字货币网上平台已经不能提现，有时不能登陆网站，有时通道关闭，虚拟货币价格大幅下跌，说明此时已不存在毛碧芸所谓的虚拟数字货币交易条件，但毛碧芸隐瞒该事实，将陈某在该段时间内投入的款项用于偿还个人贷款、信用卡，还将其名下的房产、轿车转让给他人，并逃匿，对募集的上述资金具有非法占有的目的，符合罪的构成要件。
案例2：史某、李某涉嫌罪一案
案号：津01刑终457号
裁判要旨：寇某先后购买“百利云”“惠民云”“哈希区块链”等可可后台调控的虚假投资软件，与史某等人组建公司，组织员工包装虚假身份后与不特定被害人聊天培养感情获取信任，编造高额盈利的事实，诱被害上述虚假投资软件进行反复投资，通过种种手段达到非法占有对方财物的目的。
组织、领导活动罪
案例3：陈某涉嫌组织、领导活动罪
案号：湘1021刑初205号
裁判要旨：陈某以购买“五行币”并持有将可大幅升值为名，要求加入者缴纳等级数额的费用获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱加入者继续发展他人参加，取财物，扰乱经济与社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导活动罪。
声音 | 周鸿祎：没有什么系统是不能攻破的，区块链系统亦然:在《吴晓波频道十年二十人》第2018-07-04期中，奇虎360公司董事长作为嘉宾出席。对于区块链，周鸿祎也表达了其“质疑”，提出当区块链的系统不够安全时，会“打击整个行业的信心”。周鸿祎得出经验，没有不能攻破的系统，无论多完美的系统，只要它设计得足够复杂，便一定存在漏洞。“越复杂，漏洞越多。”[2018/7/6]
非法经营罪
案例4：曾某涉嫌非法经营罪一案
案号：赣1027刑初206号
裁判要旨：曾某向余某等人介绍名叫“世联资产”的虚拟数字货币，并承诺该种虚拟数字货币只涨不跌。曾某明知自己持有的“世联资产”虚拟数字货币不能在中国销售，仍向他人销售，严重扰乱市场经济秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。
罪
案例5：陈某涉嫌罪一案
案号：沪0115刑初4419号
裁判要旨：被告人陈某明知是金融犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,提供资金账户,将财产分别转换成人民币和虚拟货币,通过转账协助资金转移汇往境外,其行为已构成罪。
……
此类案例还有很多，篇幅有限，不一一列举。
五、面对这些利用数字货币等高科技手段涉嫌犯罪的案件，律师如何应对？
随着数字经济的兴起，各国以区块链为底层技术的各类数字货币迅速发展起来并逐步渗入经济交往的各大领域。在我国，随着数字人民币红包试点的落地，数字货币的交易将会成为未来发展的趋势。但由于目前国内关于数字货币的法律法规并不多，一些数字货币交易平台、公司、金融从业者可能会利用新生的科技金融模式在管理中的漏洞进行交易、获利，从而涉嫌、、、非法集资、非法经营罪等罪名。
Game.com创始人徐乐：现在谁都定义不了什么是区块链游戏 :Game.com的CEO徐乐接受采访时说：“我的第一条twitter是在07年发的。进入游戏领域10年后，我发了第二条twitter，说Game.com会告诉全世界什么是区块链游戏。我说那句话的意思是：目前没有人能够定义什么是区块链游戏。目前的概念都是错误的。只有干出来，干成了标准，做成了老大，再去定义才有意义。”后又在朋友圈分享想法：“1.首先需打造基础服务，甚至比交易所还要安全的数字货币充提币的自动化系统加人工风控，冷钱包存储永不联网的保障用户的数字资产安全；2.有基础后，才有资格为数字货币玩家群体提供娱乐服务，服务端的内容只有在非常必要的情况下才有必要放在区块链上；3.一定要用区块链思维去思考和设计新玩法，进行再创造，舍弃旧世界的东西。”[2018/3/3]
这种新类型的案件不仅涉及到实体法层面的罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪等方面的复杂疑难问题，还涉及到刑事诉讼法、刑事证据法这方面的理论与实务问题。对于这些问题，律师应当如何应对？
笔者认为，任何类型的案件，无论是复杂还是简单，关键看其运作模式运作内容是否具有严重的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性？是否符合具体犯罪的主客观构成要件？是构成一罪还是数罪？是构成重罪还是轻罪？等等。刑事案件外在的表现形式虽然千变万化，但万变不离其宗。对于刑辩律师来说，关键在于法律功底是否精深，对实体法、刑事诉讼法、刑事证据法的理解与运用方面是否专业。具体详见笔者以前所写的《万变不离其宗——犯罪案件有效辩护在于法律本体部分的专业性》一文，里面有过详细的论述。
因为在司法实践中，新类型的案件以及犯罪层出不穷，律师不可能穷尽所有虚拟数字货币、区块链的运作模式、运作内容，不可能事先对所有利用数字货币、区块链等高科技手段进行运作的模式、内容都了如指掌，也没有必要对这些内容事先都进行了解。很多人以为只要对数字货币、区块链的表现形态、运作模式等方面了解就足够“专业”。但如果只是了解新类型犯罪案件事实的运作模式而无法对其作出专业的法律分析与操作应对，那也是舍本逐末。
在司法实践中，确实有不少律师办理了新类型的犯罪案件，也具备相应的办案经验。但他们面对新类型的案件依然会采用常规的思维、常规的辩护方式去进行辩护。在专业人士看来，欠缺专业的深度与精准的辩护方案。这一切皆源于他们对刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面的理解和运用不到位，欠缺这方面的专业功底与辩护技能。即便这方面的经验丰富，但辩护犹如“隔靴搔痒”，要想达到有效辩护极其困难。
因此，任何类型的案件，其表现形式虽然千变万化，但万变不离其宗。行为人是否构成犯罪？构成什么罪名？构成一罪还是数罪、重罪还是轻罪？关键看其运作内容与运作模式是否符合具体犯罪的构成要件，即主体方面、主观方面、客体方面、客观方面。例如：
1.关于罪的认定。行为人主观方面是否具备非法占有的目的和罪的犯罪故意，客观方面是否有虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人是否基于错误认识处分了财产，行为与处分财产之间是否具有刑法上的因果关系，是否造成了被害人的财产损失等。对于行为人是否具备“非法占有目的”，应当参考最高院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作谈会纪要》第二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中关于“非法占有的目的”的详细规定，看看行为人是否具有逃匿、挥霍资金、抽逃转移资金等等，以此综合判断行为人是否构成罪。
2.关于非法吸收公众存款罪的认定。行为人是否存在未经中国人民银行批准，通过夸大投资数字货币的收益，向社会不特定对象吸收资金的行为，是否存在以非法提高存款利率的方式或以变相提高利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序的行为，是否同时具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的条件，即：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。上述四个条件缺一不可，缺少其中一个条件都不能成立非法吸收公众存款罪。
3.关于组织、领导活动罪的认定。本罪追究的主要是的组织策划者，多次介绍、诱、胁迫他人加入组织的积极参与者。对一般参加者，则不予追究。行为人是否存在组织、领导行为，关键在于行为人是否实施了策划、指挥、布置、协调组织行为；在启动时，是否实施了确定形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；在实施中，是否积极参与各方面的管理工作，例如讲课、鼓动、威逼利诱，胁迫他人加入等；是否属于组织的合伙人、股东等等。此外，还要看行为人是否以发行数字货币、区块链项目为由，要求参加者以购买一定数量的数字货币的方式获得加入资格，而且并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以购买数字货币作为非法获利的依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，取财物。
4.关于非法经营罪的认定。行为人持有的数字货币是否能在国内发行，是否经过国家有关主管部门批准，获得发行资质。行为人主观方面对其持有的数字货币能否在国内发行是否明知，并且具有谋取非法利润的目的，等等。结合主客观相统一的原则，综合判断行为人是否构成非法经营罪。
5.关于罪的认定。相较于传统货币而言，数字货币具有便捷性、隐蔽性的特点，增加了的风险。判断行为人是否利用数字货币进行，关键在于行为人是否存在明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户，协助将财产转换成数字货币，进而使资金转移或汇往境外的行为。
六、结语
在科技金融创新发展的互联网时代，数字货币具有其独特的优势和便利性，其出现和普及将会成为必然趋势。但随之而来的利用数字货币、区块链等高科技手段进行运作，涉嫌、、、非法集资、非法经营罪以及其他犯罪的新类型案件也将会越来越多。作为刑辩律师，虽然不能穷尽所有数字货币、区块链的运作模式、运作内容，但依然可以在会见、沟通、阅卷、调查之后，凭借自身深厚的法律功底以及对实体法、刑事诉讼法、刑事证据法的理解与运用，从法律本体出发，对这些案件事实、运作模式进行准确定性，再结合精准的法律专业分析与办案的技能与技巧，就可以对这些案件有着充分的应对。
因为刑事案件外在的表现形式虽然千变万化，但万变不离其宗。对于刑辩律师来说，关键在于法律功底是否精深，对实体法、刑事诉讼法、刑事证据法的理解与运用方面是否专业。
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