在过往观念中，根据13年《关于防范比特币风险的通知》和17年《关于防范代币发行融资风险的公告》，比特币等虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。因此，只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可逃出非法吸收公众存款罪的射程。退一步讲，也只有USDT等锚定法定货币的稳定币，才有较大的可能被认定为货币或资金。
?然而，在去年底的一个真实案例中，这一“金科玉律”被打破了。
?一、案情简介
事实一：“通证银行”项目
2019年，高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币。同年6月，该平台虚拟货币无法提取。同年7月，该平台将储户的主流货币强制转化成TB资产。此后，该平台关闭，无法登陆。
DeFi真实锁仓量首次突破400亿美元创历史新高:据DeBank数据显示，DeFi真实锁仓量首次超过400亿美元，创下历史新高，本文撰写时为401.8亿美元。以太坊 DeFi 生态的一般会参考总锁仓量（TVL）数据作为最重要的指标，但是由于部分资产通过再抵押会产生重复计算的问题，所以 DeBank 的真实锁仓量数据会排除这部分内生资产或衍生代币（如 LP Token、cToken、yToken），只计算 ETH、USDC、USDT、平台币等真实资产。目前排名前五位的DeFi协议/项目分别是：Maker（64亿美元）、WBTC（59亿美元）、Compound（44亿美元）、Uniswap（43亿美元）和Curve（42亿美元）。[2021/2/10 19:23:49]
被告人林某等人以“通证银行”平台为依托，以投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，在多地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广，鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。根据目前报案人员统计，经林某等人宣传，共吸收59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上。经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。
声音 | 杭州市中级人民法院倪德锋：区块链可用来界定民事案件电子证据真实性:据人民网消息，近日，浙江省杭州市中级人民法院研究室副主任倪德锋表示，在互联网案件中，很多证据都是以电子数据呈现，所以，电子数据的真实性审查，是互联网法院躲不开的问题，而且民事诉讼不可能像刑事诉讼那样花大精力去界定电子证据真实性，源头解决格外重要，杭州互联网法院正尝试通过区块链技术解决这一问题。[2018/11/22]
?事实二：DGU、BAC项目
2017年至2018年期间，被告人林某经他人介绍参与ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，未经有关部门依法批准，以帮助他人投资理财为由，通过“口口相传”的方式向他人介绍ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，以高额回报为诱饵，诱使多位被害人投入资金合计约人民币500万元。
?判决结果
被告人林某未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。
声音 | Deltec：不确认也不否认Tether所发信函的真实性:据CoinDesk报道，Tether昨日发布了一封巴哈马Deltec银行的信函，试图证明在该行持有约18.3亿资金。然而在这封信函中还出现了“本函件没有提供Deltec Bank＆Trust Limited，其高级职员，董事，员工和股东所承担的任何责任，且是完全基于我们目前掌握的信息。”周五CoinDesk从Deltec银行获知，Deltec既不会确认也不会否认这封信的关系或真实性，理由是法律和监管限制。对此，Tomram LLC技术顾问Preston Byrne表示，根据上议院的裁定，做出类似免责声明的银行不承担责任。虽然Tether决定发布这封信可能是为了吸引公众投资，但读者不应该认为他们已经获得了任何合法的有意义的保证。[2018/11/3]
二、比特币→资金←存款：一段双向的奔跑???
如果单从文义出发，林某因吸收比特币等虚拟货币构成非法吸收公众存款罪，是将比特币等虚拟货币直接等同为了“存款”，看似超出了一般国民的认知。但其实，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的嬗变过程，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院作出这样的认定并不难理解。
动态 | 江苏省引进区块链技术确保闸蟹食材真实性:据新华网消息，江苏省阳澄湖引进了智能物流和区块链技术，以确保秋季美食的新鲜度和真实性。[2018/10/5]
?存款→资金
1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此，为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条新设非法吸收公众存款罪。
1998年，我国各类非法集资活动已经层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此，非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。2010年最高法关于非法集资的司法解释、今年的《防范和处置非法集资条例》均沿用了“资金”的说法。在“资金”说法的加持下，非法吸收公众存款罪一度被认为是“口袋罪”。
独家 林吓洪：除去炒币人群 区块链预测真实参与用户数极少:在世界杯火爆之际，区块链世界杯概念板遇冷。对此菩提创始人林吓洪在接受金色财经独家采访时表示，世界杯概念板的名称其实是个伪命题，在区块链行业早期定义“概念板”过早。现在确实有很多项目是冲着世界杯预测发起的，但目前基于区块链的预测市场并没有太多的优势。
基于内容方向的区块链预测项目无法与传统的预测市场进行pk，首先是用户体验无法契合与匹配。基于数字货币的竞猜与预测相对于使用法币进行竞猜和预测门槛提高了很多，投资者并不愿意接受来自数字货币波动性造成的风险。尤其是整体市场处于熊市，数字货币在此刻参与竞猜的可用性下降，有可能会损害投资者收益。此外，行业中还有很多项目的结果设置是中心化的，一旦出错由项目方进行纠正，这与传统的玩法并无不同，并且目前也没有区别于传统玩法的创新。
至于平台方面，仍存在预测竞猜周期长、需要缴纳链上竞猜手续费，全节点客户端同步下载耗时长等问题。这就造成用户和产品之间离得太远，沟壑太大。以菩提为例，目前菩提上线了量子链的主链，虽然进度已经处于行业领先地位，但我们也要承认不足，仲裁结果需要48小时，用户同步全节点的客户端时间长，可以说目前的平台仍旧比较原始，可能像10年前的互联网，真正有耐心去参与并使用的用户很少，可能只有100—200的用户参与竞猜。
目前市场上很多项目并没有落地，世界杯概念板块可能更多的在炒概念，同时很多投资者无心细究项目发展情况，很多踏踏实实做事的与炒概念会被一概而论，由此造成多个项目一起下跌。市场也存在这样的心理，认为世界杯来了，相关的币就要上涨。我认为这是一个幻觉，大家对行业的期望很高，忽略了行业发展存在基础设施不全面，真实用户基数小等不足，这都需要时间的积累。但我看好行业未来的突破发展，预测市场与区块链的结合绝对是大有可为的，只是很多人并不知道区块链之于预算市场到底意味着什么，到底能在哪些方面有所突破。[2018/6/22]
为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。这些定义或宽或窄，但都有一条共识：即存款必须跟商业银行的业务具有一定的联系，无论是已经成为业务一部分，还是潜在里有可能成为业务一部分。依学者们的视角，比特币等虚拟货币现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就不能成为非法吸收公众存款罪的对象。
?比特币→资金
学者们的观点不能取代实务中法官的判断。如上所述，否定比特币货币属性的只是一份部门规章。非法吸收公众存款罪的对象在多份规范性文件中明确为“资金”，而没有规范性文件针对“资金”作出专门定义。那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。
事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚着民众的实物投资，能在二级市场与法币和其他虚拟币进行普遍的交换，同时也有越来越多的国家和商业机构以不同方式承认其为支付工具。例如，美国SEC在豪威测试中认为投资者支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。
三、昙花一现还是会有类案效应？
根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。
数额认定问题
非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。
追缴问题
根据2014年最高法、最高检、部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。
罪刑适应问题
该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后，非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案如何协调，也是需要考虑的问题。
写在最后
由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议只吸收虚拟货币的类金融平台莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须认真评估平台非法集资的有关风险，踏踏实实做好非法集资相关的合规工作。
以上就是今天的分享，感恩读者！
PS：BTC在刑法上的性质，有商品说、数据说、资金说等观点，我国并非判例法国家，此判决书不能代表全部办案机关的倾向和态度，请读者咨询法律专业人士后斟酌！target="_blank"ticle>
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