肖飒:发案率最高 加密资产之组织领导罪_GATE:Doge World Cup

飒姐团队收集的涉币刑案公开判决书2000,其中,组织领导活动罪409个,占比最高。该罪名频繁在币圈出现,是办案民警十分关注的罪名,今天我们一起聊一聊刑法第224条之一组织领导活动罪。与大家一起研习,厘清行为边界,减少案件发生,节约司法资源。

并非所有的活动都是犯罪

根据两高、部2013年11月《关于办理组织领导活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,以销售商品为目的,以销售业绩为计酬方式的“团队计酬”,即便是形式上符合三级30人的要件,但也不能按照犯罪处理。但是,对于表面卖商品,实质上“以发展人员数量作为计酬或者返利依据”的活动,应当以刑法第224条之一定罪处罚。

肖飒:若《人民银行法》新法顺利通过,ICO将不仅是违法行为还构成犯罪:肖飒发文表示,若《人民银行法》新法顺利通过,第22条就是确认发行、售卖代币“违法性”的前置法。以前可能只是违法行为,未来可能会被认定为犯罪行为,预计罪名将是著名的刑法第225条非法经营罪。进一步讲,以代币为金融流通手段或者以代币为计价工具进行“职业售卖”的行为,也将被确认违法性,从而增加涉嫌犯罪的概率。以前还是灰色的领域,将走向黑色产业。对于偶发的OTC行为,肖飒认为:我国公民持有比特币是合法的,基于比特币在我国法律的定性为”特定的虚拟商品“,偶发的互相交换的行为应当被认定为合法。但是,以此为业,将代币溢出走向市场,尤其是将风险传导给中国居民的行为是我国法律不能容忍的。[2020/10/24]

也就是说,罪与非罪的“质变”差别,不在于表面上的团队计酬方式,而是在于是否不以销售商品为目的,而是通过“拉人头”取“入门费”。

声音 | 肖飒:法律态度非常坚决 发现在境内发币立刻取缔:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为“区块链项目,需注意哪些司法新动向?的”分析文章。文章表示,司法机关严阵以待,提前用相关法律知识武装自己,以便更好地适应或许会出现的涉币案件潮。反观链圈,几乎每一个区块链项目方都有“发币”的冲动,虽然我们理解“激励机制”对项目自身的作用,然而,一旦发币ICO,在我国现有法律框架下会被定性为“非法的公开融资行为”,涉嫌非法集资类犯罪或非法经营罪等。对于“境外发币,境内无实质销售”的行为,当下,司法机关采取的方式还是相对宽容的,基本不会主动“穿透式审判”,而是“等子弹再飞一会儿”。因此,类似的项目方暂时可以喘息,记住万不要回国内进行“路演”等销售活动,以免遭遇刑事风险。肖飒在文中还表示,目前,在内陆一些城市拿区块链技术蒙投资者的不法活动有所抬头,相信办案机关不会坐视不管,传说中的“剿匪”工作势在必行,务必保护好老百姓的钱袋子。目前法律的态度非常坚决,发币是非法公开融资,涉币交易所不允许在境内存在,一旦发现立刻取缔。同时,针对区块链项目的备案,已经如火如荼进行中,但备案不是许可,并不能因此获得“法律金钟罩”,如果涉嫌违法犯罪,该处理的时候绝不会手软。[2019/12/16]

在币圈类似案件中,遇到了比较棘手的问题,首先要解决,销售的某个token到底是不是虚拟商品,有无财产属性,还是仅为犯罪道具;其次,币圈案件行为方式多表现为“挖矿”,奖励方式不一定是直接返币,而可能是加速挖矿成功的进度,这会不会影响案件定性,值得探讨。

声音 | 肖飒:“区块链”不等于“取款链”,区块链的推广不等于ICO的死灰复燃:中国银行法学研究会理事肖飒发表题为“正规区块链项目,法律边界在哪?”的文章,其中提到,《关于防范代币发行融资风险的公告》文件中指出了ICO的风险,“代币发行融资与交易存在多重风险,包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等,投资者须自行承担投资风险。”可以看到,ICO在国内的定义是一种非法公开融资行为,不仅经营者违法,同时投资者也有巨大的风险。此外,结合银保监的发函以及近期上海市的《关于开展虚拟货币交易所排摸整治通知》,“区块链”不等于“取款链”,ICO等非法公开融资活动依然是被禁止的,区块链的推广不等于ICO的死灰复燃。[2019/11/20]

2013年对于BTC的法律定性已然清晰,即比特币属于特殊的虚拟商品,也就是说如果以团队计酬方式进行比特币挖矿,在中国法项下,很难定性为组织领导活动罪;但是其他币种,尚未到交易所的非主流币没有公允价格,适用人群窄,很有可能会被定性为犯罪工具,从而将组织者和领导者引入犯罪圈之内;对于ETH,飒姐个人倾向于将其与BTC归入同一类;但对于狗狗币之流,有可能会被认为类似非主流币而归入犯罪工具。

中国银行法学研究会理事肖飒:ICO代币权益无法获得保护:近日,中国银行法学研究会理事肖飒接受《证券日报》记者采访时提示风险称,从中国法律项下对于ICO这种非法融资方式而来的代币,是否是属于“财产性利益”有待探讨。她表示,根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》,我国对于ICO认定为非法公开融资行为,对于ICO而来的代币,作为一种类金融产品,不一定会参照比特币虚拟商品的定性,而是认为代币只是一堆价值不高的数据,无需给予较高程度的法律保护。因此很多加密货币被盗不能受到抢劫罪的法律保护。[2018/6/20]

难点在于,返利方式并非直接给币,而是给予一种加速的权利,如果这种加速很难折算成财产,则构成刑法第224条之一有法律障碍。学理上,我们可以类比贪污贿赂案件中“三陪女服务”也是财产性利益,但司法实践里,还是要严守罪刑法定原则,禁止类推解释,将加速权排除在组织领导活动罪的“计酬”和“返利”之外。

取财物

根据司法解释,活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩盖计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第224条之一规定的行为,从参与活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为“取财物”。

首先要注意的点是:参加人员是否自我感觉被或没被,不影响认定“取财物”。

其次,取财物并非虚置,而是要从金字塔结构来看,要想维持组织生存,就要找到下一个击鼓传花的冤大头。按照复利计算,很快全世界的人都不够组织发展下线,因此,通过发展下线拉人头的方式,维持组织生存是必然失败的。组织者和领导者对此心知肚明,还继续许诺给予回报,拿走他人入门费,这就是取财物。

然而,币圈案件略有不同,倘若组织者不给参与者承诺回报,而参与者也明知没有确定回报,而只是为了拿到token去交易所博一博收益,参与者赚钱赔钱都是来自于交易所的交易获利,那么事情可能会发生变化。根据飒姐了解,项目方与交易所签署抽屉协议找量化团队“托市”已是公开的秘密,倘若组织者领导者与交易所操纵币价,则还是“取财物”;倘若查明,组织者并未与交易所勾结,虚拟币由于自身的“通缩”或者稀缺性被炒作翻倍,则不能将板子打在组织者身上,起码不能按照组织领导罪定罪处罚。

关于竞合问题

有法币的加密资产涉刑案件,经常出现组织领导活动罪与集资罪“想象竞合”的问题,也就是说:一个行为触犯了两个罪名。根据刑法的基本处理原则,想象竞合从一重罪处罚。

翻看法条,我们会明显看出,刑法第192条集资罪更重,也就是说倘若币圈案件涉及法币,应该大量被定性为集资罪,而不是409个案例被最终判决为组织领导罪。

个人认为,理由有三:一是对于加密资产、数字代币的法律性质,把握不准,不知道是否需要按照财产法益进行保护;二是有一种司法观点从知识产权犯罪延伸出来,即他人占有不足以完全让所有者的权利灭失,但显然私钥为王的加密界,这种传统知产犯罪的理论不能适用;三是司法鉴定机构对于加密资产的定价十分困难,飒姐承办和接触的案件中,有按照行为时三家主流交易所均价给加密资产定价的先例,但是更多司法鉴定机构担心币价不稳,影响其公信力,因而拒绝做鉴定,导致没有犯罪数额,只能排除集资罪,用组织领导活动罪定罪处罚。

市面上也有传闻是关于组织领导活动罪,罚没相应加密资产升值等,讲真,接管一堆不知道啥时候暴涨暴跌的“雷”,并非美差,更何况还出了四川链某事件,各地办案机关还是十分谨慎的。

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金宝趣谈

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