近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。
境外货币在我国刑法的地位
在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。
Wasabi钱包的混币服务CoinJoin将与非法活动相关的比特币列入黑名单:3月14日消息，专注于隐私的Wasabi钱包的混币服务CoinJoin将与非法活动相关的比特币列入黑名单，列入黑名单的UTXO（未花费的交易输出）将无法使用Wasabi钱包自带的zkSNACKs协调器。（The Block）[2022/3/14 13:56:08]
根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”
刘扬律师：参与资金盘、非法集资，损失自行承担:近日，国务院通过了《防范和处置非法集资条例》（以下简称“《条例》”）。北京德恒律师事务所顾问刘扬律师表示，《条例》是国务院发布的，属行政法规，94公告是七部门发布的，属部门规章，因此在法的位阶上，《条例》比94公告位阶更高，一般情况下，民法意义上的“违反法律规定”通常仅包括法律和行政法规，并不包括部门规章，因此《条例》的出台将对币圈民事诉讼产生重大影响。
其中第二十五条规定：任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益；因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。刘扬律师解释说，如果参与资金盘、非法集资，有了损失需要自行承担。（互联网刑事犯罪研究）[2021/2/12 19:36:29]
由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。
声音 | 北京市人大代表毕文胜：希望检察机关做好利用区块链等高科技名词非法集资的预警工作:据北京青年报消息，1月19日，北京市人大代表、北京嘉观律师事务所毕文胜律师在接受采访时表示，希望检察机关做好P2P预警工作。毕文胜看来，对于传统犯罪领域的预警机制作得很好。“比如针对电信，检察机关会总结各种犯罪规律，提醒老百姓。但像类似打着P2P旗号的非法集资的犯罪，更多的是利用高科技或者高科技的名词，比如区块链、互联网+等，其实里面隐含的东西很简单，就是高利。”毕文胜称，对于一些新型犯罪在监管上是缺失的，因此检察机关应当在办案过程中总结这些问题，做出有效的预警，防止案件的进一步恶化，保护广大群众的财产利益。[2019/1/20]
USDT的性质分析
动态 | 调查报告：欧洲地区比特币非法活动最多:非法金融制裁中心与数字货币分析提供商Elliptic合作的调查中显示，欧洲是非法比特币活动最多的地区，是北美的五倍多。但很大一部分接收非法比特币的交易似乎隐瞒了运营国，因此要确定负责其法律管辖区是一项挑战。调查发现，此类非法活动主要来自黑市网络。[2018/8/1]
USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。
但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。
在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。
综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。
USDT兑换业务的刑事法律风险
基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。
此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。
然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。
写在最后
USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。
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