作者按：有关有条件许可的拟议框架，是DFS为了鼓励金融创新而在现行法案中找到的一条宽松路径。但为了兼顾消费者利益保护和金融市场安全，要求有持牌企业为申请人提供服务和背书。
将经营版图扩展到纽约州是很多虚拟货币从业者的愿望，但是要在该州申请获得虚拟货币经营牌照BitLicense从来都不是一件易事，高标准、严要求、长周期、高费用已将很多申请人拦在了门外。据统计，自2015年6月纽约州金融服务局发布关于虚拟货币监管的法案以来，5年中获得BitLicense的虚拟货币企业总共不过25家。
法案是在DFS当时的负责人BenjaminM.Lawsky的主政下推出，是美国各州中对虚拟货币监管最为严苛的法规之一。考虑到虚拟货币行业从业者希望降低监管门槛的呼声和诉求，新兴行业进一步发展的需要，在去年2月起担任DFS新任负责人的LindaA.Lacewell的推动下，DFS在近年来酝酿对虚拟货币行业进行监管方面的调整。
今年6月24日，DFS发布了一项有关申请取得有条件许可的拟议框架，向公众公开征求意见至8月10日。框架旨在让暂不符合BitLicense全部申请条件的申请人也能有条件获准从事虚拟货币相关业务，以降低准入门槛，支持金融创新，促进新兴经济的发展。同日，DFS还发布了一系列意在提高虚拟货币业务监管透明度和行政效率的文件，包括虚拟货币采纳或上市最终指引、BitLicense申请程序和常见问题解答。
有关DFS最新发布的与虚拟货币监管相关的文件和信息参见：https://www.dfs.ny.gov/reports_and_publications/press_releases/pr202006241
对于虚拟货币行业的监管，无论是2015年夏天出台的法案，还是今年夏天发布的文件，DFS实施监管的宗旨始终如一——既要鼓励创新发展，又要保护消费者利益；而采取的监管手段和尺度则可以顺应变化，与时俱进。
1.拟议的监管框架
(1)框架依据
根据法案第200.4章15条(c)(1)项，在申请人不满足获得BitLicense全部条件的情况下，作为一种例外，DFS负责人可以在符合金融服务法的目标和主旨的前提下，自行决定授予申请人有条件许可。
有关BitLicense法案的全文参见：https://www.dfs.ny.gov/industry_guidance/regulations/final_adoptions_fs
(2)适用范围
根据法案和框架，拟在纽约州、或针对纽约居民开展虚拟货币相关业务的初创期、成长期实体均可向DFS申请条件性许可，而无论申请人目前是否已从事虚拟货币业务，或是否已在纽约州注册。
(3)条件
根据框架的要求，作为获得有条件许可的一项基本前提，申请人需与BitLicense的持证人或特殊目的信托许可的获许人建立合作关系，并由VC实体向申请人提供包括运营、人员等在内的相关服务，分摊相关责任和义务。
但是，框架中未明确规定获得有条件许可需要满足的其他具体条件。较之于申请BitLicense，具体哪些方面的要求可以降低，能够降低到什么程度，可能由DFS根据法案规定的评估因素自由裁量决定。
(4)评估因素
根据法案第200.4章15条(c)(7)项，DFS负责人在决定是否授予申请人有条件许可、批准更新该许可、施加或取消相关条件时，将主要考虑申请人的以下因素：
1)其业务性质、范围、交易规模；
2)其业务给客户、虚拟货币市场、金融市场及公众带来的风险的性质和范围，所采取的应对措施；
3)是否已获得其他政府机关或自律组织的登记、注册或授权的登记）；
4)金融服务或其他业务经验；
5)作为有条件许可的获许人的持证历史情况。
(5)申请程序
根据框架，申请人可以通过以下程序获得有条件许可：
1)联系DFS，表明其拟与相关VC实体达成合作安排，并将提供其与VC实体签署的服务协议草稿作为申请文件；
2)根据其拟开展的虚拟货币业务、与业务相关的风险等情况，向DFS提交相关申请文件和信息；
3)在申请人提交的申请资料齐备的情况下，DFS开始实质审核；
4)DFS与申请人签署监管协议，明确申请人的业务、需符合的要求、申请人与VC实体之间的责任和义务分配、DFS对其的监管职能等；
5)申请经DFS审查通过的，DFS将向申请人发放有条件许可。
(6)有效期
根据法案第200.4章15条(c)(3)项，除非该许可被取消条件、获得续展或被吊销，有条件许可的有效期为2年。
2.与框架有关的项目
在框架发布前的一周，DFS与纽约州立大学签署了一个不具有法律约束力的备忘录。
备忘录参见：https://www.dfs.ny.gov/system/files/documents/2020/06/mou_dfs_suny_20200618.pdf
根据该备忘录，双方将开展一个与框架有关的虚拟货币业务项目SUNYBLOCK：
(a)SUNY将设立一个经DFS许可从事虚拟货币业务的VC实体。该VC实体既可以持有BitLicense，也可以是根据纽约银行法获得许可的有限目的信托公司。
(b)SUNY的各校区将为其当地社区内的主体向DFS申请有条件许可提供指引和支持。有条件许可的申请人和获许人将与VC实体合作，VC实体将向其提供有关结构、资本、系统、人员或其他所需的支持。
(c)为确保SUNYBLOCK项目的有效实施，DFS将向SUNY、申请人、VC实体和有条件许可的获许人开放沟通渠道，为该项目的实施提供监管方面的专业协助。
该项目是拟议框架下第一个拟实施的项目。对于有条件许可，DFS一手拟定了监管框架，一手筹备了试验田——利用SUNY散布在纽约州各地的64个校区，推广有条件许可的落地，促进虚拟货币行业的创新。
3.框架的特点
简单而言，框架就是DFS为了鼓励和培育金融创新，而在现行法案中找到的一条宽松路径。但为了兼顾消费者利益保护和金融市场安全，DFS可以降低虚拟货币业务申请人的准入门槛，但要求有持牌企业为其提供服务和背书。如果申请人资质尚可，可以有条件发放通行证，允许其开张营业，并由持证企业持续督导。等申请人各方面都达到获得BitLicense的要求了，再颁发正式许可。
(1)有条件许可的授予已在法案中埋下伏笔
DFS拟授予的有条件许可这一行政许可权在法案中已有原则性规定，框架并非是脱离现有法案而创设的全新规定，而是对法案中原有的原则性规定的细化和落实。框架的出台，将法案中的有条件许可从理论上的可能性变成了现实可行性，意在为有条件许可的落地实施提供操作性指引。
在立法中埋下伏笔，授权DFS负责人授予有条件许可，并在适当时机启动落地，这样既保证了法律的确定性，又保证了立法的灵活性，以适应行业的变化和发展需要。DFS的该等立法和执法实践也可为其他州和其他国家的立法和执法提供借鉴。
(2)获得有条件许可存在隐形门槛
一方面，框架下申请人的适用范围广、门槛低，还没有开展任何虚拟货币业务、实际只有一个创意的初创企业，只要在纽约州从事虚拟货币业务，或针对纽约州人士提供虚拟货币相关服务，就可以向DFS申请有条件许可。
另一方面，与申请BitLicense有所不同的是，申请有条件许可的申请人需与持有虚拟货币业务许可牌照的VC实体绑定，即在与VC实体存在合作安排的情况下，才有获得有条件许可的资格；并且，VC实体作为服务提供方，需与申请人分担相关责任和义务。
可以预见的是，如果VC实体的责任和义务不能通过合同约定完全排除，VC实体会从降低自身风险的角度出发，对申请人的基本情况进行审慎尽职调查，筛选其认为适格的、可以合作的申请人，框架的该等安排实际上间接提高了申请人的准入及合规门槛。
上述安排不仅反映了DFS在鼓励和培育虚拟货币行业创新方面的初衷，也反映了DFS在保护消费者利益和金融市场安全方面的审慎性考量，并将后两者利益的保护职责部分转移给了已有牌照和充分行业经验的VC实体协助承担。
(3)有条件许可是过渡性许可
从向公众征求意见的相关问题来看，授予申请人有条件许可并非是DFS的最终目标，DFS希望申请人最终能够获得正常的、没有附加条件的许可。
据此，对于申请人而言，获得有条件许可只是一个过渡，DFS虽然降低了进入虚拟货币行业的准入门槛，但进门以后，不会一直低标准、低要求，而是以两年为限，视情况评估确定是否准予申请人延展有条件许可的期限，或是能否取消条件、授予BitLicense。
作者：张凌，瀚一律师事务所合伙人
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